Instructiunile 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/... - Instructiunile 3/2017

CAPITOLUL I:Dispoziţii generale

(1)Autoritatea/Entitatea contractantă şi operatorul/operatorii economic/economici stabilesc, prin semnarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a contractului sectorial/acordului-cadru, denumite în continuare contactul de achiziţie publică/sectorial/acordul-cadru, ca urmare a acordului de voinţă exprimat, drepturile şi obligaţiile pe care şi le asumă, cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale.

(2)În situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică/sectorial/acord-cadru, apare necesitatea unei modificări a condiţiilor de implementare stabilite prin clauzele iniţiale ale contractului, autoritatea/entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, fie aplicarea directă a clauzelor contractuale, ce nu necesită interpretare în funcţie de situaţia de fapt constatată în implementare, fie o modificare în condiţii excepţionale, fie una nesubstanţială, fie una substanţială.

(3)Posibilităţile de modificare a contractului/acordului-cadru detaliate prin această instrucţiune au fost structurate în corelaţie cu prevederile legale şi grupate în 4 categorii, aşa cum rezultă din tabelul de mai jos:

I. Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului			Cap. II	Modalitatea de aprobare/Formalizarea efectuării modificării
	Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare	Legea nr. 99/2016
Aplicare directă a prevederilor contractului - caz general	Art. 221 alin. (1) lit. a) şi alin. (2)	Art. 236	Art. 2 şi 3	- prin aplicarea directă a clauzelor contractului (acordul de voinţă al părţilor fiind dat prin semnarea contractului) - prin act adiţional în cazul în care se modifică valoarea finală/totală a contractului
Aplicare directă a prevederilor contractului/legii - înlocuirea contractantului	Art. 221 alin. (1) lit. d)	Art. 240 alin. (1)	Art. 4	- prin aplicarea directă a clauzelor contractului - prin act adiţional ce stabileşte cine este noul contractant ce îl înlocuieşte pe cel iniţial
II. Modificări nesubstanţiale			Cap. III
Modificări nesubstanţiale - adaptări la context practic	Art. 221 alin. (1) lit. e), alin. (9) şi (11)	Art. 240 alin. (2) şi (3)	Art. 5 şi 6	- prin aplicarea clauzelor contractului, după o analiză a circumstanţelor, a valorii şi altor aspecte care demonstrează posibilitatea încadrării în acest tip de modificare - prin act adiţional în cazul în care se modifică valoarea finală/totală a contractului, durata de execuţie a contractului; cantitatea totală de lucrări/servicii şi/sau altele asemenea
Modificări nesubstanţiale - prag valoric	Art. 221 alin. (1) lit. f) şi alin. (10)	Art. 241 şi art. 242 alin. (1)	Art. 7	- prin aplicarea clauzelor contractului, după o analiză a circumstanţelor, valorii şi altor aspecte care demonstrează posibilitatea încadrării în acest tip de modificare - prin act adiţional în cazul în care se modifică valoarea finală/totală a contractului, durata de execuţie a contractului; cantitatea totală de lucrări/servicii şi/sau altele asemenea
III. Modificări - condiţii excepţionale			Cap. IV
Modificări condiţii excepţionale - schimbarea contractantului imposibilă	Art. 221 alin. (1) lit. b), alin. (3), (4), (5), (6) şi (10)	Art. 237 şi art. 239	Art. 8	prin act adiţional
Modificări - condiţii excepţionale - circumstanţe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă	Art. 221 alin. (1) lit. c), alin. (4), (5), (6) şi (10)	Art. 238, art. 239 şi art. 242 alin. (1)	Art. 9	prin act adiţional
IV. Modificări substanţiale			Cap. V
Modificări substanţiale	Art. 221 alin. (7) şi art. 222	Art. 240 alin. (3) şi art. 243	Art. 12	după caz, printr-una din procedurile de atribuire stipulate de prevederile art. 68 al Legii nr. 98/2016, respectiv art. 82 al Legii nr. 99/2016, în conformitate cu dispoziţiile acestor legi

CAPITOLUL II:Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului

Art. 2

I._

(3)Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de modificări:

a)trebuie să fie anticipate de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial (inclus în documentaţia de atribuire şi la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin "clauze de revizuire", cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde şi/sau metoda obiectivă de calcul al preţului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment/apariţiei unei situaţii de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;

b)rezultă exclusiv din aplicarea directă şi nemijlocită a "clauzelor de revizuire" ale contractului iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă şi nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC, inginerul consultant/supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar şi explicit în contractul iniţial, în situaţia în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe anticipate de la început prin acesta.

(4)Sintagma "caracterul general al contractului" se interpretează în acelaşi mod cu cel precizat de prevederile art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi acoperă aspectele strict necesare pentru finalizarea contractului în condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire şi oferta depusă de contractant în procedura de atribuire a respectivului contract şi/sau care nu sunt de natură a se încadra în condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

II._

1._

Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a preţului final/total al contractului, caz în care autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.

2._

Exemplul nr. 2: În cazul în care contractul de achiziţie publică/sectorială/acordul-cadru prevede penalităţi sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligaţiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părţi), penalităţile sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări, dar cu condiţia ca metoda de calcul aferentă să fie explicit menţionată în contractul iniţial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare şi/sau prelungirea perioadei de execuţie, ca urmare a unor solicitări ale unei părţi a contractului, sunt considerate "despăgubiri", iar metoda de determinare a lor este stabilită la nivel de prevederi contractuale.

Reglementările în domeniul achiziţiei publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului ca urmare a aplicării clauzelor contractuale de tipul celor menţionate la art. 2. Cu toate acestea, în cazul situaţiei de la exemplul 1, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului de achiziţie publică/sectorială/acordului-cadru valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători să se încadreze în plafonul de "cheltuieli diverse şi neprevăzute", stabilit conform legislaţiei incidente, respectiv 10% sau 20%, în funcţie de situaţia în care se încadrează, respectiv realizare obiectiv/obiect nou de investiţii sau execuţie lucrări de intervenţie la o construcţie existentă. Această abordare se bazează pe considerentul că depăşirea preţului iniţial al contractului cu o valoare mai mare decât cea aferentă aplicării procentelor menţionate mai sus reprezintă un indiciu suficient că există inconsistenţe în cadrul proiectului tehnic şi/sau al specificaţiilor tehnice.

Se recomandă ca aceste condiţii, inclusiv plafoanele aferente, după caz, să fie precizate clar, de la început, prin intermediul unor clauze contractuale introduse în documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, menţionându-se totodată şi modul de soluţionare a eventualelor situaţii în care valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători depăşeşte plafonul anunţat, respectiv prin analizarea şi tratarea fie ca modificări în condiţii excepţionale, fie ca modificări nesubstanţiale sau ca unele substanţiale.

În această situaţie, valoarea monetară asociată acestor plafoane se va avea în vedere în contextul stabilirii valorii estimate ce stă la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului iniţial, atunci când se constată că aceasta este situată în apropierea pragurilor stabilite la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, fără a fi însă, inclusă în preţul contractului, respectiv în valoarea ofertată, această abordare fiind valabilă şi în raport cu aplicarea prevederilor art. 5.

3._

O altă situaţie în care se pot utiliza clauzele de revizuire este cea a unui contract de furnizare pentru care se poate anticipa de la început că necesitatea ce a stat la baza atribuirii sale se poate modifica, într-un anumit interval de timp de la momentul semnării, în sensul creşterii sau scăderii cantităţii de produse achiziţionate. În asemenea caz, toate aspectele ce detaliază cantitatea de produse ce poate fi achiziţionată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată la semnarea contractului iniţial, intervalul de timp în care poate produce efecte asemenea opţiune, preţul la care vor fi decontate produsele achiziţionate suplimentar şi alte condiţii de acest gen trebuie precizate de la început în cadrul respectivului contract. Astfel, aplicarea unor asemenea opţiuni, pe perioada de valabilitate a contractului (ce este corelată cu intervalul de timp în care poate fi exprimată opţiunea de suplimentare/reducere a cantităţii achiziţionate), nu reprezintă modificări ale acestuia, ci aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire, toate condiţiile fiind făcute transparente şi cunoscute de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în cauză.

La atribuirea unui contract ce are ca obiect furnizarea unei cantităţi de 100 de bucăţi calculatoare portabile, autoritatea/ entitatea contractantă anticipează că, datorită faptului că se află în proces de reorganizare instituţională, există posibilitatea ca necesitatea sa în ceea ce priveşte cantitatea de produse achiziţionată să se modifice într-un interval de timp de 18 luni de la momentul semnării contractului, în sensul suplimentării cu 30 de bucăţi a cantităţii iniţiale (cele 100 de bucăţi). În acest caz, o asemenea opţiune trebuie precizată de la început în modelul de contract şi în fisa de date a achiziţiei aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, fiind totodată menţionat preţul ce urmează a fi plătit (care poate fi acelaşi cu cel plătit pentru cele 100 de bucăţi sau unul ce are asociată o reducere), drept clauze de revizuire, valoarea estimată a achiziţiei iniţiale, respectiv alegerea procedurii de atribuire, urmând a se face avându-se în vedere cantitatea totală ce poate fi achiziţionată, respectiv 130 de bucăţi. De asemenea, se poate preciza de la început, tot ca expresie a unei clauze de revizuire, faptul că opţiunea de suplimentare presupune livrarea unor produse de ultimă generaţie, în cazul în care producătorul celor 100 de calculatoare portabile ce au făcut obiectul contractului iniţial a lansat în acest interval de timp (cele 18 luni) un model superior al respectivului produs.

4._

În situaţia menţionată la art. 28 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 30 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare, în care apar modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, actualizarea acestuia va fi tratată ca o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic în măsura în care se poate demonstra că ajustarea de preţ s-a limitat la strictul necesar pentru acoperirea costurilor suplimentare induse contractantului de respectivele evenimente.

Art. 3

I._

(1)Condiţiile de aplicare a clauzelor de revizuire nu vor fi întrunite dacă:

II._

Art. 4

a)ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial;

Exemplul nr. 5: Implicarea terţului susţinător ca urmare a angajamentului ferm prezentat, prin care acesta menţionează că va duce la îndeplinire contractul sau anumite activităţi ale acestuia, în cazul în care ofertantul devenit contractant întâmpină dificultăţi în implementare, se va reflecta într-o prevedere contractuală ce va reprezenta bază pentru semnarea unui act adiţional, conform căruia respectivul terţ va fi inclus drept parte contractantă, fără a reduce, extinde sau introduce/elimina obligaţiile şi responsabilităţile stipulate în contractul iniţial şi fără a afecta caracterul general al acestuia.

b)drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică/sectorială sau acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic nou-înfiinţat care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire;

c)la încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorităţii/entităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul iniţial¹.

CAPITOLUL III:Modificări nesubstanţiale - adaptări la context practic şi modificări nesubstanţiale - prag valoric

Art. 5

I._

(1)Modificările nesubstanţiale ale contractelor de achiziţie publică/sectoriale/acordurilor-cadru aflate în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire pentru a putea fi implementate. Modificările nesubstanţiale ale contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru pe perioada de valabilitate a acestuia pot fi de două feluri:

(2)O modificare va fi considerată nesubstanţială de natura celor prevăzute la alin. (1), atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

II._

1._

Exemplul nr. 7: Introducerea de către operatorul economic a unui nou subcontractant în timpul implementării contractului de achiziţie publică/sectorială, fără ca această posibilitate să fi fost prevăzută şi detaliată în oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial, este o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic în condiţiile în care se respectă reperele prevăzute la cap. IV secţiunea 1 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare, iar contractantul nu subcontractează activităţi/operaţiuni principale aferente implementării contractului, respectiv critice pentru atingerea indicatorilor de performanţă stabiliţi prin caietul de sarcini.

Art. 6

I._

(2)Fără a se verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2), o modificare va fi considerată "nesubstanţială - prag valoric", supusă prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv prevederilor art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, atunci când valoarea modificării este mai mică decât:

(3)La aplicarea alin. (2) se va urmări ca modificarea contractuală efectuată să nu aducă atingere naturii generale a contractului/acordului-cadru, aşa cum este aceasta din urmă definită la art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 242 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, şi, totodată, să fie necesară pentru eficientizarea procesului de implementare a respectivului contract din prisma autorităţii/entităţii contractante şi/sau pentru îmbunătăţirea calităţii rezultatului acestuia, fără a schimba însă echilibrul contractual în favoarea contractantului.

Fiecare modificare de preţ va fi calculată pe baza unor preţuri similare din contract, cu adaptările de rigoare. Dacă nu există preţuri similare pentru calcularea modificării, acesta se va calcula potrivit costului rezonabil de execuţie a lucrării, luând în considerare orice aspect relevant care reflectă consumurile de materiale, manoperă, utilaj şi/sau transport necesare, după caz, la care se adaugă un profit rezonabil. Caracterul rezonabil va fi evaluat în raport cu bunele practici general acceptate în sectorul respectiv de activitate, astfel încât să reflecte faptul că achiziţia lucrărilor suplimentare, ce fac obiectul modificării, s-a făcut în condiţii de eficienţă economică şi socială, obţinându-se nivelul de calitate necesar, la un preţ ce nu depăşeşte pe cel mediu existent pe piaţa de profil în cauză.

(4)În situaţia în care modificările sunt nesubstanţiale, nefiind îndeplinită niciuna dintre condiţiile prevăzute la art. 12 alin. (1), acestea se pot implementa chiar dacă valoarea lor depăşeşte plafoanele menţionate la alin. (2) lit. a), cu condiţia ca acestea să nu depăşească procentele precizate la alin. (2) lit. b), încadrarea juridică făcându-se pe baza prevederilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 240 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 99/2016, drept modificare "nesubstanţială - adaptări la context practic".

(5)În cazul în care o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic/prag valoric conduce la o mărire a preţului final/total al contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.

(6)Implementarea modificărilor nesubstanţiale - adaptare la context practic/prag valoric pe parcursul execuţiei contractului, în cazul în care se face în limita valorii la care acesta a fost semnat, se formalizează prin înscrisuri, cum ar fi, fără a se limita la dispoziţii de şantier, note de renunţare, note de comandă suplimentară, ce documentează toate aspectele respectivei modificări, inclusiv preţuri unitare, cantităţi, precum şi argumentele cu privire la necesitatea şi oportunitatea realizării.

II._

1._

Un element particular în ceea priveşte implementarea contractelor de lucrări este cel referitor la modul în care se vor executa şi deconta operaţiunile/activităţile ce pot fi considerate conexe obiectului principal al contractului, putând fi asimilate cu cele descrise la art. XI din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2016 privind unele măsuri de eficientizare a implementării proiectelor de infrastructură de transport, unele măsuri în domeniul transporturilor, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, cu modificările ulterioare. Pentru aceste operaţiuni/activităţi, a căror necesitate este certă, dar nu se pot determina cu exactitate, la momentul pregătirii procedurii de atribuire a contractului, cantităţile şi toate detaliile calitative ce vor guverna execuţia acestora, se recomandă autorităţii/entităţii contractante să aloce o valoare maximală drept "rezervă de implementare", aceasta fiind diferită de conceptul de "cheltuieli diverse şi neprevăzute", având în vedere că:

a)sumele aferente se introduc de către autoritatea/entitatea contractantă la nivelul formularului aferent elaborării propunerii financiare, ca sumă fixă nominală, nemodificabilă, sau ca procent ce urmează a fi aplicat de ofertanţi la cheltuielile aferente investiţiei de bază, fiind incluse, totodată, în valoarea estimată a achiziţiei. Astfel, propunerea financiară ce trebuie întocmită de ofertanţi va conţine o linie bugetară distinctă, dedicată anumitor articole/elemente (ce pot lua, spre exemplu, forma unor tipuri de lucrări specializate şi/sau procurarea şi instalarea unor echipamente) evidenţiate la nivel general, având în vedere că necesitatea procurării acestora nu se află sub controlul vreuneia dintre părţile contractului, neputându-se anticipa frecvenţa apariţiei în practică, precum şi fiecare articol de deviz incident;

Exemplul nr. 10: La nivelul unui contract de lucrări având ca obiect construcţia unei magistrale de metrou, entitatea contractantă consideră, încă de la momentul elaborării documentaţiei de atribuire, că nu poate stabili cu exactitate cantităţile de lucrări aferente relocării reţelelor de utilităţi, având în vedere că, oricât de calitative ar fi studiile de teren realizate în etapa de pregătire a procedurii de atribuire, acest aspect rămâne în continuare în afara posibilităţii de cuantificare la un nivel de detaliu ce ar permite o ofertare obiectivă şi având la bază aceleaşi premise. În consecinţă, pentru a gestiona acest risc şi a nu distorsiona rezultatul competiţiei, entitatea contractantă va introduce la nivelul formularului de propunere financiară o sumă nominală de "x" lei, la nivelul capitolului de articole generale, intitulată "rezervă de implementare", destinată pentru decontarea cantităţilor de lucrări aferente relocării reţelelor de utilităţi care vor fi identificate în procesul de implementare a contractului, după deschiderea frontului de lucru. Cheltuielile suportate de ofertant în relaţie cu acestea în execuţia contractului vor fi decontate pe baza preţurilor de pe piaţă sau pe baza preţurilor aferente unor activităţi/articole similare existente în contractul rezultat în urma derulării procedurii de atribuire a acestuia.

2._

Decontarea se face numai dacă aceste categorii de cheltuieli au fost descrise la nivel general prin documentaţia de atribuire a contractului iniţial, iar contractantul demonstrează autorităţii/ entităţii contractante faptul că sunt de această natură, fiind totodată necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului în cauză şi se încadrează în preţurile aferente unor activităţi/ articole similare prevăzute în contract sau reprezintă preţul pieţei. De asemenea, contractantul trebuie să supună aprobării autorităţii/entităţii contractante realizarea operaţiunilor/ activităţilor în cauză, înainte de a fi angajată cheltuiala, iar realitatea respectivelor cheltuieli trebuie să poată fi demonstrată prin facturi şi documente de plată doveditoare între contractant şi prestatorul/furnizorul acestora.

Nu se va putea deconta din rezerva de "cheltuieli incidentale" achiziţionarea unor echipamente IT (hardware şi software) care pot face subiectul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/sectorială şi care nu fac parte din categoria elementelor ce pot influenţa în mod direct indicatorul de rezultat al obiectului contractului. Justificarea că aceste echipamente vor fi folosite la asigurarea îndeplinirii activităţii administrative pentru perioada de implementare a contractului nu reprezintă un argument legal, având în vedere că aceste cheltuieli sunt strict legate de funcţionarea administrativă şi nu au efect direct asupra obiectului contractului de achiziţii publice.

CAPITOLUL IV:Modificări în condiţii excepţionale

Art. 7

Modificările în condiţii excepţionale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanţiale - adaptări la context practic/prag valoric menţionate la art. 6, şi care evidenţiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluţia tehnică şi/sau cantităţi suplimentare de lucrări/servicii/produse pentru a putea finaliza contractul şi atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate şi performanţă şi/sau a indicatorilor de rezultat care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumaţi de autoritatea/entitatea contractantă la momentul pregătirii şi lansării procedurii de atribuire. În ambele cazuri autoritatea/ entitatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări şi că nu afectează caracterul general al contractului.

Art. 8

(1)Primul tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este determinată de "imposibilitatea schimbării contractantului iniţial", aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016, în condiţiile în care devine absolut necesară pentru finalizarea contractului achiziţionarea unor noi produse/servicii/ lucrări de la contractantul iniţial, acestea neregăsindu-se la nivelul caietului de sarcini, respectiv al propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial.

(2)Sintagma "devin absolut necesare pentru finalizarea contractului" se interpretează în sensul că produsele/serviciile/ lucrările adiţionale sunt indispensabile atingerii obiectivelor şi cerinţelor de calitate şi performanţă aferente respectivului contract, iar schimbarea contractantului iniţial este imposibilă din motive economice sau tehnice precum cele ce derivă din introducerea a 2 contractanţi pe acelaşi amplasament în condiţiile în care trebuie realizat un rezultat integrat, acest fapt fiind de natură a crea dificultăţi semnificative aferente operării acestuia, cum ar fi cele legate de acordarea garanţiei, managementul riscurilor şi/sau o creşterea semnificativă a costurilor de achiziţie sau operaţionalizare. Circumstanţele ce justifică invocarea unor "dificultăţi semnificative" şi/sau "o creştere semnificativă a costurilor" trebuie privite ca excepţii de la regula generală, fiind de strictă interpretare.

Art. 9

(1)Al doilea tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este generată de apariţia unor "circumstanţe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă", aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, care determină necesitatea achiziţiei unor cantităţi suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanţă prevăzuţi de caietul de sarcini, încadrarea în această excepţie presupune demonstrarea caracterului de "imprevizibilitate" al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:

I._

a)modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv;

II._

În acest context, dacă perioada de execuţie este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienţei şi bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi considerat ca fiind imprevizibil. În cazul în care condiţiile hidrologice au toate şansele să producă un efect major asupra execuţiei lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condiţiile hidrologice imprevizibile şi să se clarifice consecinţele condiţiilor hidrologice extreme.

În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referinţă (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor de tip FIDIC), raportat la care autoritate/entitatea contractantă trebuie să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi informaţiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informaţii relevante sunt disponibile ulterior acestei date de referinţă, acestea trebuie să fie puse la dispoziţia ofertanţilor. În această situaţie, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.

(2)În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii/entităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea/entitatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

(3)_

I._

II._

1.Modificările legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor apărute pe parcursul executării unui contract de lucrări pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care proiectul tehnic care a stat la baza achiziţiei lucrărilor a respectat normele în vigoare la data întocmirii şi obţinerii avizului iniţial, altele decât cele în vigoare la această dată, iar revizuirea proiectului tehnic şi a detaliului de execuţie astfel încât acesta să respecte normele actuale privind securitatea la incendiu determină necesitatea execuţiei unor lucrări suplimentare (de exemplu, iluminatul de siguranţă, montarea unor uşi cu rezistenţă la foc, asigurarea sistemelor de detecţie şi semnalizare la incendiu, executarea instalaţiilor de stingere a incendiilor etc.) care nu au fost cuprinse în contractul iniţial.

4.Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.

7.Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea cantităţii serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective, ce nu sunt sub controlul autorităţii/entităţii contractante, fapt ce presupune că apariţia şi/sau efectele acestora nu pot fi gestionate în totalitate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depăşeşte o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienţei practice. Un exemplu în acest sens este cel referitor la situaţia încetinirii semnificative a ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situaţie nu a putut fi rezolvată prin clauzele contractului iniţial de servicii ce au prevăzut mecanisme de gestionare corespunzătoare. Astfel, achiziţionarea unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va limita la ce este strict necesar pentru a face faţă pe perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar le suspendă, datorită neemiterii autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte. Oportunitatea achiziţionării unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va analiza numai după ce au fost epuizate metode de gestionare prevăzute în contractul iniţial, cum ar fi:

- aplicarea posibilităţii de înlocuire a experţilor-cheie din echipa de supervizare este considerată mai dezavantajoasă pentru autoritatea/entitatea contractantă decât plata unei compensaţii la sfârşitul contractului care să acopere sumele pe care contractantul poate dovedi că le-a plătit pentru mobilizarea experţilor-cheie pe perioada de timp ce o depăşeşte pe cea menţionată la liniuţa precedentă, cu condiţia ca aceştia să fi fost disponibili să continue activitatea până la finalizarea contractului.

(4)În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic şi cel al semnării contractului iniţial de lucrări, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentaţii tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial de lucrări, schimbarea condiţiilor iniţiale fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.

(6)Dacă impactul modificărilor în condiţii excepţionale conduce la o mărire a preţului contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.

Cheltuielile suplimentare rezultate ca urmare a încadrării în prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv în prevederile art. 237 şi 238 din Legea nr. 99/2016 nu reprezintă "cheltuieli diverse şi neprevăzute", aşa cum sunt acestea stabilite prin cap. I secţiunea a 5-a din anexa nr. 6 la Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea/entitatea contractantă având obligaţia revizuirii devizului general, aşa cum este prevăzut la pct. 5.3 din anexa nr. 6 din hotărârea menţionată, precum şi modificarea listei de investiţii pentru obiective noi sau în continuare, dacă este cazul, în vederea asigurării sursei de finanţare pe categorii şi articole bugetare în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 10

(4)Modul de calcul prevăzut la art. 8 alin. (4) rămâne aplicabil.

Pentru calculul procentului de 50%, valoarea lucrărilor suplimentare se raportează la valoarea contractului iniţial, neputând fi luate în considerare notele de renunţare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: note de comandă suplimentară (suplimentare doar a cantităţilor) + note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul iniţial care trebuie procurate) = maximum 50% din valoarea contractului iniţial (fără a se lua în calcul notele de renunţare).

CAPITOLUL V:Modificări substanţiale

Art. 12

(1)Autoritatea/Entitatea contractantă va verifica dacă se îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, de fiecare dată când apare necesitatea efectuării unei modificări contractuale - adaptare la context practic, respectiv ca o metodă de control care să confirme legalitatea realizării unei asemenea modificări.

Art. 13

(2)Orice modificare substanţială a condiţiilor contractului iniţial este asimilată unui nou contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile produselor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora, procesul tehnologic, care duc la modificarea indicatorilor performanţă şi calitate, respectiv indicatori de rezultat.

Art. 14

În conformitate cu principiul asumării răspunderii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, argumentarea încadrării în situaţiile în care contractele de achiziţie publică/sectoriale/acordurile-cadru pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, respectiv luarea deciziei cu privire la tratarea unei modificări drept una dintre tipurile menţionate în tabelul de la art. 1 alin. (3) intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii/entităţii contractante, care trebuie să fie în măsură să justifice respectarea prevederilor legale incidente, având în vedere că aceasta deţine toate informaţiile legate de situaţia de fapt şi de drept care determină necesitatea şi oportunitatea respectivei modificări.

Instructiunile 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

M.Of. 673

Instructiunile 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

M.Of. 673

Documente corelate

Acte numărul de obiecte din listă: (1)

Abrogat de numărul de obiecte din listă: (1)