Capitolul ii - Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului - Instructiunile 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale
M.Of. 673
Ieşit din vigoare Versiune de la: 17 August 2017
CAPITOLUL II:Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului
Art. 2
I._
(1)Modificările rezultate din aplicarea directă a unor clauze contractuale, ce precizează explicit care sunt elementele/reperele ce vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariţia unei anumite situaţii de fapt, nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, dacă sunt îndeplinite condiţiile definite în alineatele de mai jos.
(2)Clauzele contractuale la care se face referire la alin. (1) sunt acele clauze care precizează obiectul, limitele şi natura eventualelor modificări sau opţiuni, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea şi nu pot stabili modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru.
(3)Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de modificări:
a)trebuie să fie anticipate de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial (inclus în documentaţia de atribuire şi la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin "clauze de revizuire", cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde şi/sau metoda obiectivă de calcul al preţului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment/apariţiei unei situaţii de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;
b)rezultă exclusiv din aplicarea directă şi nemijlocită a "clauzelor de revizuire" ale contractului iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă şi nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC, inginerul consultant/supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar şi explicit în contractul iniţial, în situaţia în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe anticipate de la început prin acesta.
(4)Sintagma "caracterul general al contractului" se interpretează în acelaşi mod cu cel precizat de prevederile art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi acoperă aspectele strict necesare pentru finalizarea contractului în condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire şi oferta depusă de contractant în procedura de atribuire a respectivului contract şi/sau care nu sunt de natură a se încadra în condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.
II._
1._
Exemplul nr. 1: În cazul contractelor de lucrări ce au ca obiect doar execuţia acestora pe baza proiectului tehnic pus la dispoziţia ofertanţilor de autoritatea/entitatea contractantă, cuprinzând liste de cantităţi, ce presupun ca sumele datorate antreprenorului să fie calculate în funcţie de cantităţile de lucrări real executate, se constată adesea faptul că aceste cantităţi pot fi diferite de cele înscrise în listele iniţiale de cantităţi.
Diferenţele dintre cantităţile estimate iniţial (în contract) şi cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, nu vor fi interpretate ca o modificare în condiţii excepţionale/substanţială/nesubstanţială, în situaţia în care aceste diferenţe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea iniţială şi realitatea execuţiei, fără a fi afectat proiectul tehnic sau specificaţiile tehnice.
Dacă diferenţele de cantităţi sunt datorate altor modificări, cum ar fi modificări de proiect tehnic sau ale specificaţiilor tehnice, atunci aceste diferenţe nu vor fi considerate remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări ale contractului.
NOTA Nr. 1
Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a preţului final/total al contractului, caz în care autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.
2._
Exemplul nr. 2: În cazul în care contractul de achiziţie publică/sectorială/acordul-cadru prevede penalităţi sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligaţiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părţi), penalităţile sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări, dar cu condiţia ca metoda de calcul aferentă să fie explicit menţionată în contractul iniţial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare şi/sau prelungirea perioadei de execuţie, ca urmare a unor solicitări ale unei părţi a contractului, sunt considerate "despăgubiri", iar metoda de determinare a lor este stabilită la nivel de prevederi contractuale.
NOTA Nr. 2
Reglementările în domeniul achiziţiei publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului ca urmare a aplicării clauzelor contractuale de tipul celor menţionate la art. 2. Cu toate acestea, în cazul situaţiei de la exemplul 1, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului de achiziţie publică/sectorială/acordului-cadru valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători să se încadreze în plafonul de "cheltuieli diverse şi neprevăzute", stabilit conform legislaţiei incidente, respectiv 10% sau 20%, în funcţie de situaţia în care se încadrează, respectiv realizare obiectiv/obiect nou de investiţii sau execuţie lucrări de intervenţie la o construcţie existentă. Această abordare se bazează pe considerentul că depăşirea preţului iniţial al contractului cu o valoare mai mare decât cea aferentă aplicării procentelor menţionate mai sus reprezintă un indiciu suficient că există inconsistenţe în cadrul proiectului tehnic şi/sau al specificaţiilor tehnice.
Se recomandă ca aceste condiţii, inclusiv plafoanele aferente, după caz, să fie precizate clar, de la început, prin intermediul unor clauze contractuale introduse în documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, menţionându-se totodată şi modul de soluţionare a eventualelor situaţii în care valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători depăşeşte plafonul anunţat, respectiv prin analizarea şi tratarea fie ca modificări în condiţii excepţionale, fie ca modificări nesubstanţiale sau ca unele substanţiale.
În această situaţie, valoarea monetară asociată acestor plafoane se va avea în vedere în contextul stabilirii valorii estimate ce stă la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului iniţial, atunci când se constată că aceasta este situată în apropierea pragurilor stabilite la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, fără a fi însă, inclusă în preţul contractului, respectiv în valoarea ofertată, această abordare fiind valabilă şi în raport cu aplicarea prevederilor art. 5.
3._
Exemplul nr. 3:
O altă situaţie în care se pot utiliza clauzele de revizuire este cea a unui contract de furnizare pentru care se poate anticipa de la început că necesitatea ce a stat la baza atribuirii sale se poate modifica, într-un anumit interval de timp de la momentul semnării, în sensul creşterii sau scăderii cantităţii de produse achiziţionate. În asemenea caz, toate aspectele ce detaliază cantitatea de produse ce poate fi achiziţionată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată la semnarea contractului iniţial, intervalul de timp în care poate produce efecte asemenea opţiune, preţul la care vor fi decontate produsele achiziţionate suplimentar şi alte condiţii de acest gen trebuie precizate de la început în cadrul respectivului contract. Astfel, aplicarea unor asemenea opţiuni, pe perioada de valabilitate a contractului (ce este corelată cu intervalul de timp în care poate fi exprimată opţiunea de suplimentare/reducere a cantităţii achiziţionate), nu reprezintă modificări ale acestuia, ci aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire, toate condiţiile fiind făcute transparente şi cunoscute de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în cauză.
În sensul celor menţionate mai sus, se va avea în vedere următorul caz practic:
La atribuirea unui contract ce are ca obiect furnizarea unei cantităţi de 100 de bucăţi calculatoare portabile, autoritatea/ entitatea contractantă anticipează că, datorită faptului că se află în proces de reorganizare instituţională, există posibilitatea ca necesitatea sa în ceea ce priveşte cantitatea de produse achiziţionată să se modifice într-un interval de timp de 18 luni de la momentul semnării contractului, în sensul suplimentării cu 30 de bucăţi a cantităţii iniţiale (cele 100 de bucăţi). În acest caz, o asemenea opţiune trebuie precizată de la început în modelul de contract şi în fisa de date a achiziţiei aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, fiind totodată menţionat preţul ce urmează a fi plătit (care poate fi acelaşi cu cel plătit pentru cele 100 de bucăţi sau unul ce are asociată o reducere), drept clauze de revizuire, valoarea estimată a achiziţiei iniţiale, respectiv alegerea procedurii de atribuire, urmând a se face avându-se în vedere cantitatea totală ce poate fi achiziţionată, respectiv 130 de bucăţi. De asemenea, se poate preciza de la început, tot ca expresie a unei clauze de revizuire, faptul că opţiunea de suplimentare presupune livrarea unor produse de ultimă generaţie, în cazul în care producătorul celor 100 de calculatoare portabile ce au făcut obiectul contractului iniţial a lansat în acest interval de timp (cele 18 luni) un model superior al respectivului produs.
4._
Exemplul nr. 4: Actualizarea preţului contractului reprezintă, de asemenea, expresia unei acţiuni de aplicabilitate directă şi nemijlocită a clauzelor contractului/acordului-cadru, fiind necesar şi suficient, în acest context, să existe de la început în contract formula de calcul şi sursa de informaţii, care vor sta la baza calculării, într-o manieră obiectivă, a modului de indexare a preţului total pe parcursul implementării contractului/acordului-cadru în cauză.
NOTA Nr. 3
În situaţia menţionată la art. 28 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 30 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare, în care apar modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, actualizarea acestuia va fi tratată ca o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic în măsura în care se poate demonstra că ajustarea de preţ s-a limitat la strictul necesar pentru acoperirea costurilor suplimentare induse contractantului de respectivele evenimente.
Art. 3
I._
(1)Condiţiile de aplicare a clauzelor de revizuire nu vor fi întrunite dacă:
a)metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau
b)posibilitatea modificării cantităţilor şi/sau a preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în clauzele de revizuire, ci rezultă din alte evenimente ce apar în implementarea contractului, precum apariţia necesităţii modificării soluţiei tehnice datorită unui proiect tehnic iniţial defectuos, achiziţionarea de lucrări suplimentare, iniţial nesolicitate, sau alte cauze.
(2)Orice modificare a cantităţilor/preţului care nu rezultă din aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire iniţiale va fi analizată ca modificare a contractului. Dacă o astfel de modificare este substanţială, autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire.
II._
NOTA Nr. 4
Modificările efectuate ca urmare a determinărilor inginerului consultant, în conformitate cu clauza specifică prevăzută de condiţiile de contract de tip FIDIC Carte Roşie, nu reprezintă aplicarea directă şi nemijlocită a unor clauze de revizuire. Această clauză este introdusă într-un contract de lucrări pentru a da dreptul autorităţii/entităţii contractante de a dispune contractantului efectuarea unor modificări, în situaţia în care acestea devin necesare ca urmare a:
a)unor modificări ale cantităţilor pentru un articol de lucrări din contract (în afara cazului unor remăsurători, prezentat în exemplul 1);
b)unor modificări ale calităţii şi ale altor caracteristici ale unui articol de lucrări;
c)unor modificări ale cotelor, poziţiilor şi/sau dimensiunilor unei părţi din lucrări;
d)omiterii unor lucrări, cu excepţia celor realizate de către alţi executanţi;
e)oricăror lucrări suplimentare, echipamente, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente, împreună cu testele la terminare aferente, foraje şi alte activităţi de testare şi investigare; sau
f)modificării succesiunii sau programului de execuţie a lucrărilor.
Toate modificările listate mai sus presupun o decizie de oportunitate din partea autorităţii/entităţii contractante. Astfel, modificările efectuate în acest cadru nu sunt rezultatul aplicării directe şi nemijlocite a prevederilor contractuale, ci vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări care pot fi fie modificări în condiţii excepţionale, fie unele nesubstanţiale sau unele substanţiale.
Art. 4
Înlocuirea contractantului iniţial este considerată aplicare strictă a prevederilor contractului în următoarele situaţii prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv art. 240 alin. (1) din Legea nr. 99/2016:
a)ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial;
Exemplul nr. 5: Implicarea terţului susţinător ca urmare a angajamentului ferm prezentat, prin care acesta menţionează că va duce la îndeplinire contractul sau anumite activităţi ale acestuia, în cazul în care ofertantul devenit contractant întâmpină dificultăţi în implementare, se va reflecta într-o prevedere contractuală ce va reprezenta bază pentru semnarea unui act adiţional, conform căruia respectivul terţ va fi inclus drept parte contractantă, fără a reduce, extinde sau introduce/elimina obligaţiile şi responsabilităţile stipulate în contractul iniţial şi fără a afecta caracterul general al acestuia.
Exemplul nr. 6: Apariţia unor situaţii ce impun reorganizări interne ale contractantului sau adoptarea unor măsuri necesare pentru a duce contractul la bun sfârşit în cazuri în care, din motive obiective cum ar fi insolvenţă/faliment, contractantul nu mai poate continua implementarea acestuia:
b)drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică/sectorială sau acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic nou-înfiinţat care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire;
c)la încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorităţii/entităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul iniţial1.
_________
1Această modificare de la lit. c) poate fi aplicată şi fără a fi prevăzută drept clauză de revizuire, având în vedere că este permisă prin legislaţia primară.