Capitolul iv - Modificări în condiţii excepţionale - Instructiunile 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale
M.Of. 673
Ieşit din vigoare Versiune de la: 17 August 2017
CAPITOLUL IV:Modificări în condiţii excepţionale
Art. 7
Modificările în condiţii excepţionale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanţiale - adaptări la context practic/prag valoric menţionate la art. 6, şi care evidenţiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluţia tehnică şi/sau cantităţi suplimentare de lucrări/servicii/produse pentru a putea finaliza contractul şi atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate şi performanţă şi/sau a indicatorilor de rezultat care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumaţi de autoritatea/entitatea contractantă la momentul pregătirii şi lansării procedurii de atribuire. În ambele cazuri autoritatea/ entitatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări şi că nu afectează caracterul general al contractului.
Art. 8
(1)Primul tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este determinată de "imposibilitatea schimbării contractantului iniţial", aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016, în condiţiile în care devine absolut necesară pentru finalizarea contractului achiziţionarea unor noi produse/servicii/ lucrări de la contractantul iniţial, acestea neregăsindu-se la nivelul caietului de sarcini, respectiv al propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial.
(2)Sintagma "devin absolut necesare pentru finalizarea contractului" se interpretează în sensul că produsele/serviciile/ lucrările adiţionale sunt indispensabile atingerii obiectivelor şi cerinţelor de calitate şi performanţă aferente respectivului contract, iar schimbarea contractantului iniţial este imposibilă din motive economice sau tehnice precum cele ce derivă din introducerea a 2 contractanţi pe acelaşi amplasament în condiţiile în care trebuie realizat un rezultat integrat, acest fapt fiind de natură a crea dificultăţi semnificative aferente operării acestuia, cum ar fi cele legate de acordarea garanţiei, managementul riscurilor şi/sau o creşterea semnificativă a costurilor de achiziţie sau operaţionalizare. Circumstanţele ce justifică invocarea unor "dificultăţi semnificative" şi/sau "o creştere semnificativă a costurilor" trebuie privite ca excepţii de la regula generală, fiind de strictă interpretare.
(3)Pentru contractele de achiziţie publică, care se atribuie în baza Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, modificările realizate în baza art. 221 alin. (1) lit. b) din legea menţionată, respectiv achiziţionarea de produse/servicii/lucrări suplimentare, se poate face în limita a 50% din valoarea contractului iniţial.
(4)În cazul în care, ca urmare a achiziţionării de produse/servicii/lucrări suplimentare, se renunţă la anumite produse/servicii/lucrări prevăzute în contractul iniţial, acest lucru nu are niciun impact asupra modului de calcul al pragului de 50%, acesta din urmă raportându-se doar la valoarea celor suplimentare.
Art. 9
(1)Al doilea tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este generată de apariţia unor "circumstanţe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă", aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, care determină necesitatea achiziţiei unor cantităţi suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanţă prevăzuţi de caietul de sarcini, încadrarea în această excepţie presupune demonstrarea caracterului de "imprevizibilitate" al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:
I._
a)modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv;
b)modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
c)creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor ce se supun dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
II._
Exemplul nr. 11: Din practica implementării contractelor de tip FIDIC se distinge următoarea abordare în relaţie cu noţiunea de "imprevizibil" - în cazul în care trebuie analizate implicaţiile condiţiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate fundamenta făcându-se referire la perioada necesară execuţiei lucrărilor şi statistica frecvenţei evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.
În acest context, dacă perioada de execuţie este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienţei şi bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi considerat ca fiind imprevizibil. În cazul în care condiţiile hidrologice au toate şansele să producă un efect major asupra execuţiei lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condiţiile hidrologice imprevizibile şi să se clarifice consecinţele condiţiilor hidrologice extreme.
Autoritatea/Entitatea contractantă îşi asumă răspunderea că toate informaţiile relevante (condiţiile subterane şi hidrologice) au fost puse la dispoziţie tuturor operatorilor economici interesaţi înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor şi că, de asemenea, va comunica contractantului, la momentul semnării contractului şi oricând pe parcursul implementării acestuia, orice informaţie de această natură în posesia căreia va intra după data depunerii ofertelor.
În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referinţă (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor de tip FIDIC), raportat la care autoritate/entitatea contractantă trebuie să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi informaţiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informaţii relevante sunt disponibile ulterior acestei date de referinţă, acestea trebuie să fie puse la dispoziţia ofertanţilor. În această situaţie, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.
Informaţiile pot fi considerate de natură "imprevizibilă" în condiţiile în care acestea provin la o dată ulterioară şi:
- nu puteau fi previzionate de un potenţial ofertant până la data stabilită în anunţul de participare pentru depunerea ofertei; sau
- nu puteau fi identificate de o autoritate/entitate contractantă pe baza cunoştinţelor şi practicii tehnice, legale şi economice,
(2)În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii/entităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea/entitatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
(3)_
I._
Lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale generate de "circumstanţe imprevizibile" pot fi lucrări/servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanţe care:
a)nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunţul de participare/simplificat;
b)nu au putut fi identificate şi incluse în scopul contractului iniţial, cu toate că dispoziţiile aplicabile au fost respectate (înţelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul iniţial nu este generată de lipsa de experienţă sau lipsa de cunoştinţe de specialitate), fiind aplicate toate normativele tehnice şi cunoştinţele legate de previziune cerute a fi aplicate în situaţia în cauză.
II._
Exemplul nr. 12:
1.Modificările legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor apărute pe parcursul executării unui contract de lucrări pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care proiectul tehnic care a stat la baza achiziţiei lucrărilor a respectat normele în vigoare la data întocmirii şi obţinerii avizului iniţial, altele decât cele în vigoare la această dată, iar revizuirea proiectului tehnic şi a detaliului de execuţie astfel încât acesta să respecte normele actuale privind securitatea la incendiu determină necesitatea execuţiei unor lucrări suplimentare (de exemplu, iluminatul de siguranţă, montarea unor uşi cu rezistenţă la foc, asigurarea sistemelor de detecţie şi semnalizare la incendiu, executarea instalaţiilor de stingere a incendiilor etc.) care nu au fost cuprinse în contractul iniţial.
2.Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini aferent respectivului contract.
3.Degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară.
4.Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
5.Evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs.
6.Inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi pot constitui elemente imprevizibile doar în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce priveşte modul de manifestare şi de acţiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.
7.Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea cantităţii serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective, ce nu sunt sub controlul autorităţii/entităţii contractante, fapt ce presupune că apariţia şi/sau efectele acestora nu pot fi gestionate în totalitate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depăşeşte o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienţei practice. Un exemplu în acest sens este cel referitor la situaţia încetinirii semnificative a ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situaţie nu a putut fi rezolvată prin clauzele contractului iniţial de servicii ce au prevăzut mecanisme de gestionare corespunzătoare. Astfel, achiziţionarea unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va limita la ce este strict necesar pentru a face faţă pe perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar le suspendă, datorită neemiterii autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte. Oportunitatea achiziţionării unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va analiza numai după ce au fost epuizate metode de gestionare prevăzute în contractul iniţial, cum ar fi:
- diminuarea echipei supervizorului la minimul necesar pentru a asigura îndeplinirea contractului de supervizare, corelat cu volumul mai mic al lucrărilor, conservând, pe cât posibil, resursele zile/om alocate experţilor conform contractului în cauză;
- aplicarea unor clauze care implică suspendarea prestării serviciilor pe o perioadă rezonabilă de timp, ce poate fi anticipată de la început pe baza experienţei practice în sectorul din care fac parte lucrările ce fac obiectul supervizării, în situaţia în care acestea din urmă sunt, la rândul lor, suspendate;
- aplicarea posibilităţii de înlocuire a experţilor-cheie din echipa de supervizare este considerată mai dezavantajoasă pentru autoritatea/entitatea contractantă decât plata unei compensaţii la sfârşitul contractului care să acopere sumele pe care contractantul poate dovedi că le-a plătit pentru mobilizarea experţilor-cheie pe perioada de timp ce o depăşeşte pe cea menţionată la liniuţa precedentă, cu condiţia ca aceştia să fi fost disponibili să continue activitatea până la finalizarea contractului.
(4)În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic şi cel al semnării contractului iniţial de lucrări, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentaţii tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial de lucrări, schimbarea condiţiilor iniţiale fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.
NOTA Nr. 8
La aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate/documentaţiilor tehnico-economice trebuie avute în vedere elemente precum; momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora.
Pentru contractele sectoriale care se supun prevederilor Legii nr. 99/2016, având în vedere că nu există un prag valoric din punct de vedere monetar asociat acestei modificări, entităţile contractante vor avea obligaţia să se raporteze la condiţiile ce descriu modificarea substanţială, aşa cum rezultă din prevederile art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016.
(5)Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorial de către autoritatea/entitatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor prezentului articol.
(6)Dacă impactul modificărilor în condiţii excepţionale conduce la o mărire a preţului contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.
NOTA Nr. 9
Cheltuielile suplimentare rezultate ca urmare a încadrării în prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv în prevederile art. 237 şi 238 din Legea nr. 99/2016 nu reprezintă "cheltuieli diverse şi neprevăzute", aşa cum sunt acestea stabilite prin cap. I secţiunea a 5-a din anexa nr. 6 la Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea/entitatea contractantă având obligaţia revizuirii devizului general, aşa cum este prevăzut la pct. 5.3 din anexa nr. 6 din hotărârea menţionată, precum şi modificarea listei de investiţii pentru obiective noi sau în continuare, dacă este cazul, în vederea asigurării sursei de finanţare pe categorii şi articole bugetare în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 10
(1)Pragul valoric de 50% prevăzut la art. 9 alin. (1) lit. c) reprezintă raportul dintre valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare/adiţionale şi valoarea contractului iniţial.
(2)Acest prag se aplică prin raportare la valoarea cumulată a tuturor modificărilor în condiţii excepţionale succesive ce privesc respectivul contract.
(3)Atunci când contractul cuprinde clauze de indexare a preţului, majorarea cu până la 50% din valoarea contractului se va raporta la valoarea indexată a acestuia.
(4)Modul de calcul prevăzut la art. 8 alin. (4) rămâne aplicabil.
NOTA Nr. 10
Pentru calculul procentului de 50%, valoarea lucrărilor suplimentare se raportează la valoarea contractului iniţial, neputând fi luate în considerare notele de renunţare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: note de comandă suplimentară (suplimentare doar a cantităţilor) + note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul iniţial care trebuie procurate) = maximum 50% din valoarea contractului iniţial (fără a se lua în calcul notele de renunţare).
(5)Valoarea serviciilor sau lucrărilor suplimentare/adiţionale nu poate fi compensată cu valoarea lucrărilor/serviciilor la care se renunţă.
Art. 11
Realizarea modificărilor contractuale prevăzute de art. 6 nu afectează modul de calcul al procentului de 50% prevăzut la art. 8 alin. (3) şi art. 9 alin. (1) lit. c).