Capitolul ii - Modificări nesubstanţiale ale contractului/acordului-cadru (nu necesită o nouă procedură de atribuire) - Instructiunile 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru

M.Of. 56

În vigoare
Versiune de la: 19 Ianuarie 2021
CAPITOLUL II:Modificări nesubstanţiale ale contractului/acordului-cadru (nu necesită o nouă procedură de atribuire)
SECŢIUNEA 1:Clauze de revizuire (prevăzute în mod expres la nivelul contractului)
Art. 2
(1)În conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 236 din Legea nr. 99/2016, sunt clauze de revizuire acele clauze expres prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv în clauzele contractuale, fiind făcute cunoscute tuturor potenţialilor ofertanţi de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru în cauză.
(2)Clauzele de revizuire din cadrul contractului/acordului-cadru trebuie să nu ofere o marjă nelimitată de acţiune în timpul contractului/acordului-cadru, respectiv:
a)să fie clare, precise şi fără echivoc;
b)să precizeze limitele şi natura modificărilor sau opţiunilor, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea;
c)să nu afecteze caracterul general al contractului sau acordului-cadru.
(3)În sensul alin. (1) şi (2), clauzele de revizuire pot consta în aplicarea unor opţiuni de suplimentare sau reducere a contractului/acordului-cadru sau pot face referire la modificări ale contractului/acordului-cadru, precum exemplele de mai jos, dar fără a se limita la acestea:
I.Exemple de clauze de revizuire privind opţiuni de suplimentare sau reducere a contractului/acordului-cadru:
a)opţiunea de suplimentare a cantităţii de produse/servicii/lucrări achiziţionate; într-un asemenea caz, se vor include informaţii relevante în documentaţia de atribuire iniţială cu privire la cantitatea de produse/servicii/lucrări ce poate fi achiziţionată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată/prestată/executată conform contractului/acordului-cadru iniţial, intervalul de timp în care poate produce efecte o asemenea opţiune, preţul la care vor fi plătite produsele/serviciile/lucrările achiziţionate suplimentar.
1.Exemplu contract de servicii: servicii de proiectare pentru reabilitarea a 100 de blocuri într-o anumită localitate. În funcţie de resursele bugetare suplimentare care pot fi identificate în timpul implementării contractului, autoritatea/entitatea include în documentaţia de atribuire opţiunea de a suplimenta serviciile de proiectare pentru încă 30 de blocuri.
2.Exemplu contract de lucrări: lucrări de reabilitare 100 de blocuri într-o anumită localitate; în funcţie de resursele bugetare suplimentare care pot fi identificate în timpul implementării contractului, autoritatea/entitatea include în documentaţia de atribuire opţiunea de a suplimenta lucrările de reabilitare pentru încă 30 de blocuri.
3.Exemplu contract de furnizare: furnizarea a 1.000 de tablete pentru şcolari într-o anumită localitate; în funcţie de resursele bugetare suplimentare care pot fi identificate în timpul implementării contractului, autoritatea/entitatea include în documentaţia de atribuire opţiunea de a suplimenta achiziţia cu încă 300 de tablete;
b)opţiune prevăzută în documentaţia de atribuire de reducere a valorii contractului prin adaptarea metodologiei la o situaţie de fapt: derularea unor conferinţe, sesiuni de instruire în mediul online dacă circumstanţele de sănătate publică nu permit organizarea lor în formatul de întâlniri faţă-în-faţă.
II.Exemple de clauze de revizuire privind modificarea contractului:
a)ajustarea preţului contractului, ceea ce presupune precizarea în documentaţia de atribuire şi în contractul în forma iniţială a modalităţii/formulei de calcul şi a sursei de informaţii care vor sta la baza calculării, într-o manieră obiectivă, a modului de ajustare a preţului pe parcursul implementării contractului;
b)prelungirea duratei contractelor cu caracter de regularitate în baza prevederilor art. 161 din anexa la H.G. nr. 394/2016, respectiv ale art. 165 din anexa la H.G. nr. 395/2016;
c)utilizarea unor metode de cercetare suplimentare în situaţia în care metodologia în cadrul unui contract de cercetare nu conduce, din motive obiective, la obţinerea tuturor rezultatelor prevăzute;
d)livrarea unor produse de ultimă generaţie atunci când furnizorul respectiv a lansat pe piaţă în timpul derulării contractului versiuni mai performante ale produselor contractate iniţial, cu menţinerea preţurilor prevăzute de contractant în oferta sa iniţială sau ajustate, după cum s-a prevăzut în documentaţia de atribuire;
e)diferenţele rezultate în urma remăsurătorilor definite la art. 1 alin. (6) lit. e), care presupun ca sumele datorate să fie calculate în funcţie de cantităţile de lucrări real executate, pe baza preţurilor stabilite în propunerea financiară; de exemplu, se vor include în această categorie diferenţele de cantităţi dintre cele estimate la nivelul proiectului tehnic şi cele executate, aferente elementelor componente ale sistemului de canalizare (conductă, cămine de vizitare etc.), rezultate ca urmare a modificării minore a poziţiei/cotei căminelor de vizitare, căminelor de racord sau a altor componente parte a sistemului de canalizare; nu pot fi considerate însă remăsurători diferenţele dintre cantităţile estimate în listele de cantităţi din proiectul tehnic şi cantităţile real executate în cazul în care proiectul tehnic este elaborat de către antreprenor (cum ar fi în cazul unor contracte de proiectare-execuţie) sau diferenţele dintre cantităţile estimate în listele de cantităţi din proiectul tehnic şi cantităţile real executate atunci când aceste diferenţe sunt cauzate de o modificare a proiectului tehnic, respectiv a soluţiei tehnice; clauzele de revizuire privind diferenţele de remăsurători în cadrul contractelor de execuţie de lucrări pot prevedea limitări procentuale, astfel că autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului creşterea preţului contractului reprezentată de valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători să nu depăşească, de exemplu, 10% în cazul executării unui obiectiv/obiect nou de investiţii sau 20% în cazul executării lucrărilor de intervenţie la construcţii existente în devizul investiţiei;
f)prelungirea duratei de realizare a unor activităţi în graficul de execuţie a proiectului fără a fi afectată durata totală de implementare a contractului;
g)înlocuirea unui expert-cheie în cadrul unui contract de servicii intelectuale;
h)ajustarea preţului contractului pentru a reflecta prelungirea duratei de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială peste durata de valabilitate a ofertei, stabilită iniţial prin documentaţia de atribuire, din motive care nu se află sub controlul contractantului;
i)înlocuirea contractantului cu terţul său susţinător în cazul în care întâmpină dificultăţi în implementare, iar respectivul terţ susţinător va prelua îndeplinirea obligaţiilor contractuale;
j)aplicarea de penalităţi prevăzute explicit în cadrul contractului, ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligaţiilor sale contractuale (sau din cauza producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea contractuală a uneia dintre părţi), ceea ce presupune că vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări care să conducă la nevoia organizării unei noi proceduri de atribuire.
(4)Condiţiile de realizare a modificărilor conform art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 236 din Legea nr. 99/2016 nu vor fi întrunite dacă:
a)modul de stabilire a preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definit în mod obiectiv în contractul/acordul-cadru iniţial; sau
b)posibilitatea modificării cantităţilor şi/sau a preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în clauzele de revizuire, ci rezultă din alte evenimente ce apar în implementarea contractului/acordului-cadru, precum, în cazul contractelor de execuţie de lucrări, apariţia necesităţii modificării soluţiei tehnice din cauza unui proiect tehnic defectuos; sau
c)modificarea nu rezultă exclusiv din aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire a contractului/acordului-cadru iniţial; sau
d)modificarea ar afecta caracterul general al contractului/acordului-cadru, respectiv ar afecta obiectivele principale urmărite de autoritatea/entitatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului/acordului-cadru sau drepturile şi obligaţiile principale prevăzute în contractul/acordul-cadru, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă (de exemplu, în cazul unui contract de furnizare hardware, autoritatea/entitatea contractantă nu poate prevedea posibilitatea achiziţionării unor tipuri de produse care nu se află în aria de acoperire a obiectului principal al contractului, cum ar fi articole de papetărie).
(5)Reglementările în domeniul achiziţiei publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului/acordului-cadru ca urmare a modificărilor contractuale ce se încadrează în prevederile art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv în prevederile art. 236 din Legea nr. 99/2016; autorităţile/entităţile contractante se vor asigura că modificările respective nu afectează caracterul general al contractului/acordului-cadru.
SECŢIUNEA 2:Lucrări/Servicii/Bunuri suplimentare
Art. 3
(1)În cazul în care este necesară achiziţionarea unor produse/servicii/lucrări suplimentare de la contractantul iniţial, indispensabile atingerii rezultatelor şi indicatorilor specifici de performanţă sau calitate aferenţi respectivului contract, iar autoritatea/entitatea contractantă nu poate atribui un contract nou pentru că se află în imposibilitatea schimbării contractantului iniţial din motive economice sau tehnice şi pentru că schimbarea ar cauza autorităţii contractante dificultăţi semnificative sau creşterea semnificativă a costurilor, se aplică prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016; noţiunea de produse/servicii/lucrări suplimentare poate acoperi atât produse/servicii/lucrări noi, cât şi creşterea cantităţilor de produse/servicii/lucrări iniţial prevăzute.
(2)Condiţiile cumulative care permit modificarea contractului conform prevederilor art. 221 alin. (1) lit. b), art. 221 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016 sunt:
a)schimbarea contractantului este imposibilă din motive economice sau tehnice, precum cerinţe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate în cadrul procedurii de achiziţii iniţiale;
b)schimbarea contractantului ar cauza autorităţii contractante dificultăţi semnificative sau o creştere semnificativă a costurilor;
c)creşterea preţului, în cazul contractelor ce se supun dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, nu depăşeşte 50% din valoarea contractului iniţial.
(3)Motivele economice sau tehnice pentru care schimbarea contractantului este imposibilă pot fi de natura celor descrise mai jos, dar fără a se limita la acestea:
a)determinate de imposibilitatea prestării de către un nou contractant a serviciilor de reparaţii suplimentare la ansambluri, subansambluri şi piese care iniţial nu au fost cuprinse în caietul de sarcini aferent achiziţiei de servicii de întreţinere şi reparaţii (echipamente, utilaje, instalaţii); reparaţiile au fost constatate pe fluxul tehnologic specific reviziei/reparaţiei planificate, iar procesul tehnologic nu poate fi finalizat fără aceste reparaţii suplimentare din cauza interoperabilităţii dintre piesele/subansamblurile suplimentare şi cele făcând obiectul contractului iniţial, iar înlocuirea contractantului ar afecta garanţia pe care contractantul iniţial este obligat să o asigure conform contractului;
b)determinate de imposibilitatea introducerii a încă unui contractant în activităţile de dezvoltare a aceluiaşi sistem informatic în condiţiile în care este necesară o extensie a sistemului contractat iniţial, iar dacă această extensie ar fi produsă de către un alt contractant decât contractantul existent fie nu ar putea funcţiona, fie ar trebui refăcut întregul sistem;
c)determinate de nevoia de a extinde eşantionul de analiză în cadrul unui contract pentru realizarea unui studiu sociologic în vederea atingerii obiectivelor cercetării, iar schimbarea contractantului ar afecta caracterul unitar al metodologiei şi al rezultatelor şi ar cauza costuri semnificative autorităţii contractante;
d)determinate de imposibilitatea schimbării procesului tehnologic dezvoltat în cadrul proiectului iniţial din considerente de acces restricţionat al altor operatori economici decât contractantul la utilizarea unei anumite tehnologii pentru care acesta din urmă deţine brevet de invenţie sau drepturi de utilizare exclusivă; de exemplu, în cazul dezvoltării unei centrale nucleare utilizând un anumit tip de tehnologie, a unei centrale electrice utilizând un anumit tip de turbine pe gaz, a unei reţele de telecomunicaţii sau semnalizare feroviară, iar eventualele lucrări suplimentare trebuie să se realizeze utilizând acelaşi tip de tehnologie şi/sau echipamente pentru a se asigura interoperabilitatea cu infrastructura existentă.
(4)În sensul prezentului articol, care vizează produse/servicii/lucrări suplimentare, creşterea preţului contractului va fi reprezentată de valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare, fără a fi luate în considerare eventualele produse/servicii/lucrări iniţiale la care se renunţă; în cazul în care contractul iniţial include o formulă de ajustare a preţului, pragul valoric de maximum 50% se raportează la valoarea ajustată a contractului, la momentul aprobării modificării.
(5)În următoarele exemple nu există motive economice sau tehnice [în sensul prevederilor art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 237 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016] pentru care schimbarea contractantului ar fi imposibilă:
a)într-un contract de execuţie drumuri apare necesitatea de a executa unele lucrări suplimentare, respectiv lucrări de relocare a unei conducte de gaze; pentru execuţia acestor lucrări suplimentare, antreprenorul intenţionează să introducă în contract un nou subcontractant, specializat în conducte de gaze; chiar dacă schimbarea contractantului pentru execuţia respectivelor lucrări suplimentare ar putea genera dificultăţi, întârzieri şi/sau costuri suplimentare, schimbarea contractorului nu poate fi motivată din punct de vedere tehnic, deoarece execuţia unor lucrări de relocare a unei conducte de gaze nu este economic sau tehnic inseparabilă de lucrările de drumuri; de asemenea, faptul că antreprenorul intenţionează să subcontracteze aceste lucrări către un subcontractant nou este un indiciu că schimbarea contractantului nu este imposibilă;
b)dacă într-un contract de reabilitare a unei structuri apare necesitatea execuţiei unor lucrări noi aferente, de exemplu, a consolidării fundaţiei acesteia, chiar dacă schimbarea contractantului pentru execuţia respectivelor lucrări ar putea genera dificultăţi, întârzieri sau costuri şi chiar dacă fundaţia este un element inseparabil din punct de vedere constructiv de restul elementelor structurii, schimbarea contractorului nu poate fi motivată din punct de vedere tehnic deoarece lucrările de consolidare a fundaţiei pot fi executate şi de către un alt contractant.
SECŢIUNEA 3:Circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă
Art. 4
(1)Modificarea generată de apariţia unor circumstanţe care nu puteau fi prevăzute, aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, necesită îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:
a)modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă; aceste circumstanţe se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate până la data de clarificare inclusiv, în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea/entitatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă;
b)modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
c)creşterea preţului, în cazul contractelor/acordurilor-cadru ce se supun dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, nu depăşeşte 50% din valoarea contractului/acordului-cadru iniţial.
(2)În interpretarea prevederilor alin. (1) lit. a), autoritatea/entitatea contractantă nu poate justifica circumstanţele pe care nu ar fi putut să le prevadă prin motive care ţin, de exemplu, de lipsa sa de experienţă sau cunoştinţe de specialitate în domeniul achiziţiei, de cooperarea inexistentă, inadecvată cu diverşi factori de decizie, actori instituţionali sau de lipsa sa de control asupra situaţiei invocate (aceste circumstanţe ţin de imposibilitatea de a anticipa, prevedea, şi nu de imposibilitatea de a controla); planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de către autoritatea/entitatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor care nu au putut fi prevăzute şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016.
(3)Modificarea contractului ca urmare a unor circumstanţe care nu ar fi putut fi prevăzute poate fi justificată, de exemplu, de:
a)evoluţia degradării structurilor, dacă aceasta a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs; în schimb, evoluţia normală a degradărilor structurilor, generată de timpul scurs între perioada elaborării studiului de fezabilitate şi perioada derulării procedurii de atribuire, respectiv data de clarificare, este o situaţie pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă o putea anticipa;
b)inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi, în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă şi doar în cazul în care investigaţiile şi studiile de teren necesare au fost realizate, fiind aplicate toate prevederile legale, dar şi cunoştinţele şi bunele practici legate de domeniul din care face parte contractul;
c)prelungirea duratei contractului de lucrări care să justifice suplimentarea cantităţii serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care prelungirea provine din cauze obiective, care nu puteau fi prevăzute de o autoritate/entitate contractantă, fapt ce presupune că apariţia şi/sau efectele acestora nu pot fi gestionate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depăşeşte o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienţei practice (de exemplu, constructorul a încetinit semnificativ ritmul de lucru din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situaţie nu a putut fi gestionată prin mecanismele prevăzute în cadrul clauzelor contractului iniţial de servicii; în această situaţie, achiziţionarea cantităţilor suplimentare de servicii de supervizare este limitată la ce este strict necesar pentru a compensa perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar îşi suspendă activitatea; în schimb, nerespectarea obligaţiei autorităţii/entităţii contractante de a pune terenul la dispoziţia antreprenorului, ceea ce conduce la întârzieri în executarea lucrărilor, nu este o circumstanţă care nu putea fi prevăzută de autoritatea/entitatea contractantă până la data de clarificare inclusiv;
d)modificările de acte normative, inclusiv normative tehnice, făcând necesară modificarea cerinţelor tehnice ale produselor/serviciilor/lucrărilor, dacă acestea au fost publicate după data de clarificare; o astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element ce nu putea fi prevăzut de autoritatea/entitatea contractantă în situaţia în care un act normativ a fost publicat înainte de data de clarificare, chiar dacă intrarea sa în vigoare urma să aibă loc la o dată ulterioară;
e)degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente (rutiere, feroviare sau de altă natură) şi în cazul în care riscul aferent nu este alocat, prin contract, executantului poate constitui element ce nu putea fi prevăzut de autoritatea/entitatea contractantă, dacă accidentele respective au avut loc ulterior datei de clarificare;
f)modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe care nu puteau fi prevăzute de autoritatea/entitatea contractantă în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior datei de clarificare, fără a exista informaţii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul iniţierii procedurii de atribuire aferente respectivului contract;
g)nevoia de a transfera echipamentul într-o nouă locaţie din cauza unui incendiu în locaţia unde fusese instalat iniţial de furnizor, iar contractul cu acesta este în vigoare.
(4)În sensul prezentului articol, creşterea preţului contractului/acordului-cadru reprezintă valoarea modificării, respectiv valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare/noi minus valoarea eventualelor produse/servicii/lucrări iniţiale la care se renunţă din cauza modificării care intervine în derularea contractului/acordului-cadru ca urmare a apariţiei circumstanţelor care nu puteau fi prevăzute de autoritatea/entitatea contractantă; în cazul în care contractul/acordul-cadru iniţial include o formulă de ajustare a preţului, pragul valoric de maximum 50% se raportează la valoarea ajustată a contractului/acordului-cadru, la momentul aprobării modificării; un exemplu în acest sens este următorul: un contract de lucrări prevede construcţia unui zid de cărămizi, cu 1.000 de cărămizi roşii, la preţul de 1 leu bucata; după semnarea contractului şi înainte de începerea lucrărilor este publicat un act normativ prin care se impune ca zidul să fie din cărămizi galbene; cărămizile galbene au un preţ de 1,1 lei bucată. În acest exemplu, valoarea modificării sau creşterea preţului contractului este de (1.100 - 1.000) = 100 lei.
SECŢIUNEA 4:Aplicarea pragului valoric de 50% aferent modificărilor privind lucrări/servicii/bunuri suplimentare şi circumstanţe care nu puteau fi prevăzute
Art. 5
(1)Modificările aplicate în condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016 şi, respectiv, ale art. 237 şi 238 din Legea nr. 99/2016 trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de restul modificărilor permise ale contractului menţionate la art. 1 alin. (5) din prezenta instrucţiune.
(2)În aplicarea prevederilor art. 221 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca valoarea cumulată a tuturor modificărilor contractului/acordului-cadru realizate în condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016 să nu depăşească pragul de 50% din valoarea contractului iniţial; în cazul în care contractul iniţial include o formulă de ajustare a preţului, pragul valoric de maximum 50% se raportează la valoarea ajustată a contractului, la momentul aprobării modificării (a se vedea exemplul de calcul al preţului revizuit al contractului atunci când au loc mai multe tipuri de modificări contractuale, prevăzut în anexa nr. 2 la prezenta instrucţiune).
(3)Valoarea celorlalte modificări permise ale contractului nu are impact asupra procentului de 50% prevăzut de art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016 (a se vedea anexa nr. 1 la prezenta instrucţiune), modificările prevăzute de aceste norme putând fi realizate distinct/suplimentar faţă de celelalte modificări.
SECŢIUNEA 5:Înlocuirea contractantului
Art. 6
(1)Înlocuirea contractantului iniţial de un nou contractant este permisă fără a fi considerată modificare substanţială în următoarele situaţii prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, respectiv de art. 240 alin. (1) din Legea nr. 99/2016:
a)ca urmare a unei clauze de revizuire stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul/acordul-cadru iniţial; aplicarea acestei clauze ar putea fi prevederea contractuală conform căreia, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementare, terţul susţinător, introdus în ofertă şi nominalizat în contract, va prelua îndeplinirea obligaţiilor contractuale, conform celor asumate la nivelul angajamentului ferm anexă la contract, fără ca prin aceasta să se reducă, să se extindă sau să se elimine obligaţiile şi responsabilităţile stipulate în contractul iniţial şi fără a fi afectat caracterul general al acestuia;
b)atunci când drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contract/acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, achiziţie sau insolvenţă, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului/acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale; verificarea criteriilor de calificare şi selecţie stabilite iniţial se face prin raportare la noul contractant;
c)atunci când autoritatea/entitatea contractantă îşi asumă obligaţiile contractantului faţă de subcontractanţii acestuia, respectiv aceştia îşi asumă obligaţiile contractantului faţă de autoritatea/entitatea contractantă; în aplicarea acestei prevederi se poate introduce o clauză contractuală potrivit căreia, la încetarea anticipată a contractului, contractantul cesionează autorităţii/entităţii contractante, la cererea acesteia, contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia.
(2)Modificările de la alin. (1), lit. b) şi c) pot fi aplicate şi fără a fi prevăzute expres în contract/acordul-cadru, având în vedere că sunt permise prin legislaţia primară în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale.
SECŢIUNEA 6:Alte modificări nesubstanţiale
Art. 7
(1)O modificare va fi considerată nesubstanţială în conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) şi alin. (7) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 240 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 99/2016, atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
a)modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
b)modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial1;
1Schimbarea echilibrului economic al contractului în favoarea contractantului acoperă mai multe tipuri de situaţii, cum ar fi următoarele: contractantul este plătit mai mult pentru aceeaşi prestaţie (fără a lua în seamă efectul unor ajustări de preţuri sau alte modificări permise); valoarea contractului rămâne aceeaşi, dar prestaţia scade fie cantitativ, fie calitativ; se fac modificări contractuale care au ca efect o îmbunătăţire a fluxului de numerar al contractantului faţă de cel prevăzut iniţial (de exemplu, creşte valoarea avansului contractului, scade valoarea unor penalităţi contractuale, scade valoarea garanţiei de bună execuţie).
c)modificarea nu extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru;
d)contractantul iniţial nu este înlocuit în alte condiţii decât cele permise în lege.
(2)Modificarea unui contract/acord-cadru este considerată nesubstanţială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial, cum ar fi şi fără a se limita la:
a)introducerea/înlocuirea de către operatorul economic a unui nou subcontractant, în timpul implementării contractului, cu respectarea condiţiilor prevăzute la alin. (3) şi (4);
b)înlocuirea liderului asocierii prin preluarea acestei calităţi de către unul din membrii asocierii şi/sau modificarea componenţei iniţiale a asocierii prin preluarea atribuţiilor unui/unor membru/membri de către alt asociat/restul asociaţilor, cu condiţia ca, de exemplu, după modificarea componenţei, membrii asocierii să îndeplinească cerinţele de calificare şi selecţie stabilite iniţial în documentaţia de atribuire şi cu respectarea, după caz, a condiţiei prevăzute la art. 186 din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 200 din Legea nr. 99/2016;
c)modificarea procentelor asociaţilor din valoarea contractului, în măsura în care o astfel de modificare asigură: îndeplinirea în continuare a cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire nu afectează aplicarea factorilor calitativi de evaluare din cadrul criteriului de atribuire a contractului (astfel cum au fost formulate aceste aspecte în documentaţia de atribuire) şi nu modifică condiţiile specifice privind executarea contractului stabilite anterior de autoritatea/entitatea contractantă în cazul operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire;
d)modificarea succesiunii fazelor de realizare a unor activităţi, fără a afecta celelalte clauze contractuale, cum ar fi termenul de finalizare a contractului, şi în situaţia în care, de exemplu, algoritmul de evaluare tehnică a ofertelor bazat şi pe modul de planificare a succesiunii acestor faze nu este afectat;
e)modificarea contului bancar sau a altor detalii de acest gen ale plăţii, inclusiv în cazul în care plăţile urmează să se realizeze către un alt asociat diferit de asociatul desemnat iniţial să încaseze preţul contractului. În cazul modificării contului bancar, autoritatea/entitatea contractantă va verifica respectarea legislaţiei relevante în domeniul combaterii spălării banilor, finanţării terorismului şi sancţiunilor internaţionale;
f)ajustarea preţului contractului într-o situaţie care nu putea fi prevăzută de către contractant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, cu respectarea prevederilor alin. (1) lit. a)-d) privind încadrarea modificărilor ca fiind nesubstanţiale; prin situaţie care nu putea fi prevăzută se înţelege un eveniment a cărui apariţie sau ale cărui efecte nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, este mai presus de controlul contractantului, nu intră sub responsabilitatea contractuală a contractantului şi are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale contractantului;
g)prelungirea duratei iniţiale de îndeplinire/executare a contractului peste termenele stabilite iniţial în contract, din motive care nu se află sub responsabilitatea contractantului, cu respectarea prevederilor alin. (5);
h)durata de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială se prelungeşte peste durata de valabilitate a ofertei, stabilită iniţial prin documentaţia de atribuire, din motive care nu se află sub controlul contractantului, şi dacă sunt respectate condiţiile precizate la alin. (1).
(3)Introducerea de către operatorul economic a unui nou subcontractant (chiar dacă în ofertă nu s-a prevăzut subcontractarea pentru activitatea respectivă) sau înlocuirea unui subcontractant în timpul implementării contractului este o modificare nesubstanţială în sensul alin. (1) dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii cumulative:
a)introducerea unui nou subcontractant/înlocuirea unui subcontractant nu are impact asupra îndeplinirii criteriilor de calificare/selecţie raportat la momentul evaluării ofertelor; de exemplu, în cazul înlocuirii unui subcontractant, dacă operatorul economic la momentul evaluării ofertelor a îndeplinit un criteriu de calificare/selecţie bazându-se pe capacitatea unui subcontractant, acest subcontractant nu poate fi înlocuit decât în condiţiile în care noul subcontractant îndeplineşte criteriul respectiv de calificare, sau punctajul subcontractantului înlocuit, în cazul unui criteriu de selecţie, menţine contractantul în lista operatorilor economici selectaţi iniţial;
b)introducerea unui nou subcontractant/înlocuirea unui subcontractant nu are impact asupra rezultatului aplicării criteriului de atribuire raportat la momentul evaluării ofertelor; de exemplu, modificarea nu afectează algoritmul de evaluare tehnică a ofertelor bazat şi pe modul de alocare a sarcinilor la nivelul operatorului economic (inclusiv în relaţia dintre asociaţi şi subcontractanţi);
c)introducerea unui nou subcontractant/înlocuirea unui subcontractant nu are impact asupra eventualelor prevederi ale documentaţiei de atribuire aferente art. 186 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 200 din Legea nr. 99/2016 (prin care, în anumite cazuri, autoritatea/entitatea contractantă poate impune ca anumite sarcini esenţiale să fie realizate în mod direct de către ofertant sau, în cazul unei oferte depuse de o asociere de operatori economici, de un anumit membru al asocierii);
d)introducerea unui nou subcontractant nu modifică preţul contractului dintre autoritatea/entitatea contractantă şi contractant;
e)introducerea unui nou subcontractant este strict necesară pentru îndeplinirea contractului în sensul că activităţile care urmează a fi întreprinse de noul subcontractant sunt strict necesare pentru îndeplinirea contractului;
f)prin introducerea unui nou subcontractant nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului/acordului-cadru, respectiv nu sunt afectate obiectivele principale urmărite de autoritatea/entitatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului sau drepturile şi obligaţiile principale prevăzute în contract, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă.
(4)Suplimentar celor prevăzute la alin. (3), acceptarea unui nou subcontractant (inclusiv în cazul înlocuirii unui subcontractant existent) de către autoritatea/entitatea contractantă se face cu verificarea respectării următoarelor prevederi:
a)subcontractantul propus nu se află în niciuna dintre condiţiile de excludere a ofertanţilor din procedura de atribuire;
b)acceptarea subcontractului propus nu conduce la o situaţie de conflict de interese;
c)subcontractantul propus are capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea din contract pe care acesta urmează să o îndeplinească.
(5)Preţul contractului se ajustează dacă durata iniţială de îndeplinire/executare a contractului se prelungeşte, indiferent de perioada de prelungire peste termenele stabilite iniţial în respectivul contract, din motive care nu se află sub responsabilitatea contractantului şi cu condiţia ca această ajustare să reprezinte o modificare nesubstanţială în sensul alin. (1). În acest sens, autoritatea/entitatea contractantă va verifica cel puţin următoarele:
a)eventualele costuri suplimentare ale operatorului economic nu sunt acoperite de autoritatea/entitatea contractantă prin alte modalităţi stabilite în cadrul contractului (cum ar fi formulă de ajustare);
b)contractul nu are prevederi explicite contrare unei asemenea ajustări; existenţa unui preţ ferm sau a unui preţ forfetar nu este în sine o prevedere contrară unei asemenea ajustări;
c)ajustarea se limitează la strictul necesar pentru a acoperi creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului ca efect al prelungirii duratei de îndeplinire/executare a contractului din motive care nu se află sub responsabilitatea contractuală a contractantului;
d)dacă ajustarea ar fi fost aplicată tuturor ofertelor admisibile, identitatea ofertantului câştigător nu ar fi fost modificată;
e)ajustarea, în condiţiile de mai sus, se va aplica doar restului de contract rămas de executat în timpul prelungirii (inclusiv serviciilor, lucrărilor sau bunurilor aflate în derulare, respectiv nefurnizate în totalitate) şi va viza preţul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor executate, prestate sau furnizate, după caz, în perioada de după expirarea duratei iniţiale de execuţie a contractului;
f)ajustarea va fi calculată astfel încât să compenseze costurile suplimentare pe care le suportă contractantul (costuri suplimentare aferente întârzierii de care contractantul nu este responsabil), în raport cu costurile pe care contractantul le-ar fi suportat dacă se finaliza contractul în durata iniţială de implementare.
Art. 8
(1)O modificare va fi considerată nesubstanţială în conformitate cu prevederile art. 164 alin. (4) din anexa la H.G. 395/2016 şi ale art. 158 alin. (4) din anexa la H.G. 394/2016 în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, urmând ca preţul contractului să fie ajustat, chiar dacă în contract/acordul-cadru nu există clauze de revizuire în acest sens. În acest sens, autoritatea/entitatea contractantă va verifica cel puţin următoarele:
a)publicarea actului normativ privind modificarea legislativă, respectiv emiterea actului administrativ, a avut loc după data de clarificare;
b)în cazul în care contractul include o formulă de ajustare a preţului, iar această formulă include un indice care reflectă evoluţia costurilor respective, se va lua în considerare doar ajustarea prin aplicarea formulei;
c)contractul nu are prevederi explicite contrare în această privinţă; existenţa unui preţ ferm sau a unui preţ forfetar nu este în sine o prevedere contrară unei asemenea ajustări;
d)actul normativ/actul administrativ nu extinde în mod considerabil obiectul contractului, dar are efect asupra costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;
e)ajustarea se limitează la strictul necesar pentru a acoperi creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului ca efect al actului normativ/actului administrativ, după intrarea în vigoare a acestuia;
f)dacă ajustarea ar fi fost aplicată tuturor ofertelor admisibile, identitatea ofertantului câştigător nu ar fi fost modificată sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire.
(2)Creşterea salariului de bază minim brut pe ţară, garantat în plată, sau, după caz, a salariului de bază minim brut pentru un anumit domeniu de activitate economică aplicabil (denumit în continuare salariul minim) este un caz particular al prevederilor alin. (1) (a se vedea exemplul din anexa nr. 3 la prezenta instrucţiune) şi trebuie luate în considerare şi următoarele:
a)creşterea salariului minim poate influenţa atât costurile directe cu personalul din cadrul contractului, cât şi costurile de materiale, utilaje, transport sau costuri indirecte ale contractantului, generate exclusiv de executarea contractului, în raport cu componenta salarială din aceste costuri;
b)creşterea salariului minim poate influenţa costurile subcontractanţilor; preţul contractului nu va fi însă ajustat dacă acordul de subcontractare prevede că subcontractantul suportă asemenea modificări de costuri;
c)sarcina probei este a contractantului.
SECŢIUNEA 7:Modificări cu valoare scăzută
Art. 9
(1)Fără a exista nevoia de a verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute pentru încadrarea ca modificare nesubstanţială prevăzute la art. 221 alin. (7) lit. a)-d) din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 240 alin. (3) lit. a)-d) din Legea nr. 99/2016, o modificare a contractului va fi considerată permisă dacă sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, după caz, la art. 241 din Legea nr. 99/2016, respectiv:
a)este mai mică decât pragurile corespunzătoare tipului de contract respectiv prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016;
b)valoarea modificării este mai mică de 10% din preţul contractului iniţial, în cazul contractelor de servicii sau de produse, sau 15% din preţul contractului iniţial, în cazul contractelor de lucrări;
c)modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului/acordului-cadru.
(2)De regulă, modificările cu valoare scăzută menţionate la alin. (1) pot fi determinate de împrejurări precum, dar fără a se limita la:
a)necesitatea implementării unor optimizări în legătură cu obiectul contractului;
b)introducerea de noi produse/servicii/lucrări similare cu cele ce fac obiectul contractului iniţial şi care sunt necesare atingerii rezultatelor şi indicatorilor de performanţă sau calitate ai contractului de achiziţie iniţial;
c)adaptarea proiectului tehnic la realitatea din teren (schimbări ale cotelor, poziţiilor şi/sau dimensiunilor unor lucrări etc.), inclusiv schimbări de soluţii tehnice punctuale;
d)necesitatea suplimentării produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul contractului şi care sunt necesare atingerii rezultatelor şi indicatorilor de performanţă sau calitate ai contractului de achiziţie iniţial.
(3)În cazul în care se efectuează mai multe modificări supuse prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, respectiv prevederilor art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, modificarea trebuie evaluată pe baza valorii cumulate nete a modificărilor succesive; această prevedere înseamnă că limitările valorice/procentuale se aplică valorii cumulate a tuturor modificărilor cu valoare scăzută, şi nu fiecărei modificări în parte.
(4)În sensul prezentului articol, valoarea modificării este reprezentată de valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare/noi/modificate minus valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor iniţiale la care se renunţă (dacă este cazul de renunţări).
(5)În sensul alin. (4), dacă se înlocuieşte, de exemplu, intrarea principală care era prevăzută iniţial cu o uşă cu un preţ contractual de 300 u.m. cu două intrări adiacente având două uşi de alt tip, cu preţ de 200 u.m. fiecare, valoarea acestei modificări este de (2 x 200 - 300 =) + 100 u.m.; suplimentar, dacă se înlocuiesc două geamuri cu preţ de 150 u.m. fiecare cu un geam cu preţ de 250 u.m., valoarea modificării este de (250 - 2 x 150 =) - 50 u.m., iar valoarea cumulată a celor două modificări este de (+ 100 - 50 =) + 50 u.m.
Astfel, în cazul exemplelor de mai sus, dacă se fac ambele modificări, valoarea cumulată a celor două modificări este de (+ 100 - 50 =) + 50 u.m.
(6)Fiecare modificare de preţ va fi calculată pe baza unor preţuri similare din contract, cu adaptările de rigoare; dacă nu există preţuri similare pentru calcularea modificării, acesta se va calcula potrivit preţului rezonabil al resurselor necesare pentru implementarea modificării, la care se adaugă un profit rezonabil sau profitul declarat în propunerea financiară, dacă este cazul; caracterul rezonabil va fi evaluat în raport cu bunele practici general acceptate în sectorul respectiv de activitate, astfel încât să reflecte faptul că achiziţia produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul modificării s-a făcut în condiţii de eficienţă economică şi socială, obţinându-se nivelul de calitate necesar, la un preţ ce nu depăşeşte pe cel mediu existent pe piaţa de profil în cauză; autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a documenta şi evalua în detaliu şi în mod obiectiv situaţia privind preţul mediu pe piaţa de profil, precum şi modul în care a calculat modificarea de preţ.
(7)În cazul în care contractul iniţial include o formulă de ajustare a preţului, pragul valoric de 10%/15% menţionat la alin. (1) lit. b) se raportează la valoarea ajustată a contractului, la momentul aprobării modificării (a se vedea anexa nr. 2 la prezenta instrucţiune).