Secţiunea 3 - Circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă - Instructiunile 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru
M.Of. 56
În vigoare Versiune de la: 19 Ianuarie 2021
SECŢIUNEA 3:Circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă
Art. 4
(1)Modificarea generată de apariţia unor circumstanţe care nu puteau fi prevăzute, aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, necesită îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:
a)modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă; aceste circumstanţe se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate până la data de clarificare inclusiv, în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea/entitatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă;
b)modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
c)creşterea preţului, în cazul contractelor/acordurilor-cadru ce se supun dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, nu depăşeşte 50% din valoarea contractului/acordului-cadru iniţial.
(2)În interpretarea prevederilor alin. (1) lit. a), autoritatea/entitatea contractantă nu poate justifica circumstanţele pe care nu ar fi putut să le prevadă prin motive care ţin, de exemplu, de lipsa sa de experienţă sau cunoştinţe de specialitate în domeniul achiziţiei, de cooperarea inexistentă, inadecvată cu diverşi factori de decizie, actori instituţionali sau de lipsa sa de control asupra situaţiei invocate (aceste circumstanţe ţin de imposibilitatea de a anticipa, prevedea, şi nu de imposibilitatea de a controla); planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de către autoritatea/entitatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor care nu au putut fi prevăzute şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016.
(3)Modificarea contractului ca urmare a unor circumstanţe care nu ar fi putut fi prevăzute poate fi justificată, de exemplu, de:
a)evoluţia degradării structurilor, dacă aceasta a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs; în schimb, evoluţia normală a degradărilor structurilor, generată de timpul scurs între perioada elaborării studiului de fezabilitate şi perioada derulării procedurii de atribuire, respectiv data de clarificare, este o situaţie pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă o putea anticipa;
b)inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi, în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă şi doar în cazul în care investigaţiile şi studiile de teren necesare au fost realizate, fiind aplicate toate prevederile legale, dar şi cunoştinţele şi bunele practici legate de domeniul din care face parte contractul;
c)prelungirea duratei contractului de lucrări care să justifice suplimentarea cantităţii serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care prelungirea provine din cauze obiective, care nu puteau fi prevăzute de o autoritate/entitate contractantă, fapt ce presupune că apariţia şi/sau efectele acestora nu pot fi gestionate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depăşeşte o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienţei practice (de exemplu, constructorul a încetinit semnificativ ritmul de lucru din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situaţie nu a putut fi gestionată prin mecanismele prevăzute în cadrul clauzelor contractului iniţial de servicii; în această situaţie, achiziţionarea cantităţilor suplimentare de servicii de supervizare este limitată la ce este strict necesar pentru a compensa perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar îşi suspendă activitatea; în schimb, nerespectarea obligaţiei autorităţii/entităţii contractante de a pune terenul la dispoziţia antreprenorului, ceea ce conduce la întârzieri în executarea lucrărilor, nu este o circumstanţă care nu putea fi prevăzută de autoritatea/entitatea contractantă până la data de clarificare inclusiv;
d)modificările de acte normative, inclusiv normative tehnice, făcând necesară modificarea cerinţelor tehnice ale produselor/serviciilor/lucrărilor, dacă acestea au fost publicate după data de clarificare; o astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element ce nu putea fi prevăzut de autoritatea/entitatea contractantă în situaţia în care un act normativ a fost publicat înainte de data de clarificare, chiar dacă intrarea sa în vigoare urma să aibă loc la o dată ulterioară;
e)degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente (rutiere, feroviare sau de altă natură) şi în cazul în care riscul aferent nu este alocat, prin contract, executantului poate constitui element ce nu putea fi prevăzut de autoritatea/entitatea contractantă, dacă accidentele respective au avut loc ulterior datei de clarificare;
f)modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe care nu puteau fi prevăzute de autoritatea/entitatea contractantă în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior datei de clarificare, fără a exista informaţii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul iniţierii procedurii de atribuire aferente respectivului contract;
g)nevoia de a transfera echipamentul într-o nouă locaţie din cauza unui incendiu în locaţia unde fusese instalat iniţial de furnizor, iar contractul cu acesta este în vigoare.
(4)În sensul prezentului articol, creşterea preţului contractului/acordului-cadru reprezintă valoarea modificării, respectiv valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare/noi minus valoarea eventualelor produse/servicii/lucrări iniţiale la care se renunţă din cauza modificării care intervine în derularea contractului/acordului-cadru ca urmare a apariţiei circumstanţelor care nu puteau fi prevăzute de autoritatea/entitatea contractantă; în cazul în care contractul/acordul-cadru iniţial include o formulă de ajustare a preţului, pragul valoric de maximum 50% se raportează la valoarea ajustată a contractului/acordului-cadru, la momentul aprobării modificării; un exemplu în acest sens este următorul: un contract de lucrări prevede construcţia unui zid de cărămizi, cu 1.000 de cărămizi roşii, la preţul de 1 leu bucata; după semnarea contractului şi înainte de începerea lucrărilor este publicat un act normativ prin care se impune ca zidul să fie din cărămizi galbene; cărămizile galbene au un preţ de 1,1 lei bucată. În acest exemplu, valoarea modificării sau creşterea preţului contractului este de (1.100 - 1.000) = 100 lei.