Capitolul v - Acordurile de comercializare - Instructiuni din 2002 privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 in cazul acordurilor de cooperare pe orizontala
M.Of. 591 bis
Ieşit din vigoare Versiune de la: 9 August 2002
CAPITOLUL V:Acordurile de comercializare
5.1.Definiţie
118.Acordurile la care se referă prezentul capitol au ca obiect cooperarea dintre concurenţi în domeniul vânzării, distribuţiei sau promovării produselor lor. Aceste acorduri pot avea un domeniu foarte variat şi larg, depinzând de funcţiile de marketing care sunt vizate de cooperare. La un capăt al spectrului există vânzarea în comun care duce la stabilirea în comun a tuturor aspectelor comerciale legate de vânzarea produsului, inclusiv preţul. La celălalt capăt există acorduri mai limitate care se referă doar la o anumită funcţie de marketing, cum ar fi distribuţia, activitatea de service sau activitatea publicitară.
119.Dintre aceste acorduri mai limitate cel mai important pare să fie acordul de distribuţie. Acest tip de acorduri face în general obiectul "Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale" şi al "Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale", exceptând situaţia în care părţile sunt concurenţi reali sau potenţiali. În acest caz regulamentul de mai sus acoperă numai acordurile pe verticală nereciproce dintre concurenţi, dacă:
a)cumpărătorul, împreună cu agenţii economici legaţi, are o cifră de afaceri anuală care nu depăşeşte 100 miliarde lei; sau
b)furnizorul este un fabricant ori distribuitor de produse, iar cumpărătorul este un distribuitor care nu este şi fabricant de produse care concurează cu produsele contractuale; sau
c)furnizorul este un prestator de servicii la mai multe niveluri comerciale, în timp ce cumpărătorul nu prestează servicii concurente la nivelul comercial la care achiziţionează serviciile contractuale.
Dacă concurenţii convin să îşi distribuie produsele pe bază de reciprocitate, există posibilitatea ca acordurile să aibă ca obiect sau efect împărţirea pieţelor între părţi ori să ducă la înţelegeri secrete ilegale. Acest lucru este valabil şi pentru acordurile nereciproce dintre concurenţii care depăşesc o anumită mărime. Aceste acorduri trebuie în primul rând evaluate conform principiilor expuse mai jos. Dacă evaluarea conduce la concluzia că o cooperare între concurenţi în domeniul distribuţiei este, în principiu, acceptabilă, va fi necesară o altă evaluare pentru a se examina restricţionările pe verticală incluse în aceste acorduri.
120.Mai trebuie făcută o distincţie între acordurile în care părţile convin numai asupra comercializării în comun şi acordurile în care comercializarea este în legătură cu o altă cooperare. Se poate da exemplul producţiei sau achiziţiei în comun. Aceste acorduri vor fi examinate conform evaluărilor pentru tipurile respective de acorduri.
5.2.Pieţe relevante
121.Pentru a evalua raporturile concurenţiale dintre părţile aflate în cooperare, trebuie mai întâi definite pieţele de produse şi pieţele geografice relevante la care se referă direct cooperarea, adică pieţele de care aparţin produsele care fac obiectul acordului. În al doilea rând, un acord de comercializare de pe o piaţă poate afecta şi comportamentul concurenţial al părţilor de pe o piaţă învecinată, strâns legată de piaţa direct vizată de cooperare.
5.3.Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege
5.3.1.Natura acordului
122.Acordurile de comercializare la care se referă prezentul capitol intră sub incidenţa regulilor de concurenţă numai dacă părţile la acord sunt concurente. Dacă în mod clar părţile nu concurează între ele în ceea ce priveşte produsele sau serviciile vizate în acord, acesta nu poate crea probleme de concurenţă de natură orizontală. Acordul se poate încadra însă la art. 5 alin. (1) din lege dacă conţine restricţii pe verticală, cum ar fi restricţii asupra vânzărilor pasive, menţinerea preţurilor la revânzare etc. Acest lucru este valabil şi în cazul în care este obiectiv necesară o cooperare în comercializare pentru a permite unei părţi să intre pe o piaţă pe care nu ar fi putut intra separat, de exemplu din cauza costurilor aferente. O aplicare specifică a acestui principiu o reprezintă înţelegerile de tip consorţiu, care permit companiilor implicate să vină cu o ofertă credibilă pentru proiecte pe care nu ar fi putut să le realizeze sau să le oferteze în mod individual.
Pentru că ele nu sunt concurenţi potenţiali la licitaţie, nu apar restrângeri de concurenţă.
123.Principalele probleme de concurenţă în ceea ce priveşte acordurile de comercializare dintre concurenţi sunt: fixarea preţurilor şi tarifelor, împărţirea pieţelor şi trucarea licitaţiilor. Acordurile limitate doar la vânzarea în comun au de regulă ca obiect şi efect coordonarea politicii de preţuri între fabricanţii concurenţi. În acest caz acordurile nu numai că elimină concurenţa prin preţ dintre părţi, dar restrâng, de asemenea, şi volumul produselor livrate de participanţi în cadrul sistemului de repartizare a comenzilor. Prin urmare, acordurile restrâng concurenţa dintre părţi în ceea ce priveşte oferta şi limitează opţiunile cumpărătorilor, intrând astfel sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.
124.Această evaluare nu se modifică dacă acordul este neexclusiv. Art. 5 alin. (1) din lege se aplică în continuare chiar dacă părţile au libertatea de a face vânzări în afara acordului, atâta timp cât se presupune că acordul va duce la o coordonare generală a preţurilor practicate de către părţi.
125.În cazul înţelegerilor de comercializare care nu reuşesc să realizeze vânzarea în comun apar două probleme majore. Prima este aceea că o comercializare în comun oferă posibilitatea clară de a face un schimb de informaţii comerciale, mai ales în privinţa strategiei de comercializare şi a stabilirii preţurilor. A doua problemă este că, în funcţie de structura costurilor comercializării, un input semnificativ pentru costurile finale poate fi suportat în comun de către părţi. În consecinţă, concurenţa reală prin preţ la nivelul vânzărilor finale poate fi astfel limitată.
Acordurile de comercializare în comun se încadrează deci la art. 5 alin. (1) din lege fie pentru că permit schimbul de informaţii comerciale strategice, fie pentru că influenţează o parte semnificativă a costurilor finale ale părţilor.
126.Problema majoră legată de înţelegerile de distribuţie dintre concurenţii care sunt activi pe pieţe geografice diferite este aceea că pot conduce sau pot fi un instrument de împărţire (alo-care) a pieţelor. În cazul acordurilor de distribuţie reciprocă a produselor (fiecare distribuie produsele celuilalt), părţile la acord îşi împart pieţele sau clienţii şi elimină concurenţa dintre ele. Chestiunea de bază la evaluarea acordurilor de acest tip este dacă acordul în cauză este obiectiv necesar părţilor pentru a pătrunde una pe piaţa celeilalte. În caz afirmativ, acordul nu creează probleme de concurenţă cu caracter orizontal. Totuşi, acordul de distribuţie se poate încadra la art. 5 alin. (1) din lege dacă conţine restricţii pe verticală, cum ar fi restricţii asupra vânzărilor pasive, menţinerii preţurilor la revânzare etc. Dacă acordul nu este obiectiv necesar părţilor pentru a pătrunde una pe piaţa celeilalte, atunci acesta intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege. Dacă acordul nu este reciproc, riscul împărţirii pieţei este mai mic. Trebuie totuşi să se analizeze dacă acordul nereciproc constituie baza unei înţelegeri mutuale între doi agenţi economici de a nu pătrunde unul pe piaţa celuilalt ori este un mijloc de control al accesului la piaţă sau al concurenţei din partea celor care intră venind de pe alte pieţe.
5.3.2.Puterea pe piaţă şi structura pieţei
127.În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din lege, acordurile care implică fixarea preţurilor şi tarifelor, alocarea pieţelor şi trucarea licitaţiilor se vor încadra întotdeauna la art. 5 alin. (1) din lege, indiferent de puterea pe piaţă a părţilor.
128.Acordurile de comercializare dintre concurenţi, care nu privesc preţuri, tarife, partajarea pieţelor sau licitaţii, fac obiectul art. 5 alin. (1) din lege dacă părţile la acord au un anumit nivel de punere pe piaţă, conform art. 8 alin. (1) din lege. În majoritatea cazurilor, probabilitatea existenţei unei puteri de piaţă este mică atunci când părţile la acord au o cotă comună de piaţă mai mică de 15 %. La acest nivel al cotei comune de piaţă este foarte probabil să fie îndeplinite condiţiile de exceptare de la art. 5 alin. (2) din lege, dar aceasta se va stabili doar în urma analizei cazului. Legea concurenţei stabileşte la art. 8 alin. (1) că prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenţilor economici la care cifra de afaceri pentru exerciţiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate drept practici anticoncurenţiale nu depăşeşte un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenţei, iar cota de piaţă deţinută de părţi nu depăşeşte 5 %.
129.O cotă de piaţă situată peste 15 % nu indică în mod automat că acordul de cooperare poate avea efecte negative pe piaţă, dar implică o analiză mai atentă a impactului acordului de comercializare în comun asupra pieţei, care să cuprindă în primul rând evaluarea gradului de concentrare a pieţei. Cu cât piaţa este mai concentrată, cu atât sunt mai utile informaţiile privind preţurile sau strategiile de marketing pentru reducerea gradului de incertitudine şi cu atât sunt mai motivate părţile să recurgă la schimbul de astfel de informaţii. Părţile trebuie să demonstreze că efectele pozitive prevalează asupra restricţionărilor concurenţei.
5.4.Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege
5.4.1.Beneficiile economice
130.Eficienţele care trebuie luate în considerare la evaluarea posibilei exceptări a acordului de comercializare în comun vor depinde de natura activităţii. În general, fixarea preţurilor nu se poate justifica decât dacă este indispensabilă pentru integrarea altor funcţii de comercializare, iar această integrare va genera eficienţe substanţiale. Dimensiunea eficienţelor obţinute depinde, între altele, de importanţa activităţilor de comercializare în comun pentru structura generală a costurilor produsului respectiv. Distribuţia în comun este deci tipul de acord care generează eficienţe semnificative, mai ales pentru fabricanţii de bunuri de consum distribuite pe scară largă şi mai puţin pentru fabricanţii de produse industriale care sunt cumpărate de către un număr limitat de utilizatori.
131.Eficienţele declarate nu ar trebui să fie economiile realizate numai ca urmare a eliminării costurilor inerente, legate de concurenţă, ci trebuie să rezulte din integrarea activităţilor economice. Reducerea costurilor de transport, care este doar rezultatul alocării clienţilor, fără nici o integrare a sistemului logistic, nu poate fi deci considerată o eficienţă care să facă acordul exceptabil.
132.Beneficiile eficienţei declarate trebuie să fie demonstrate. Un element important în această privinţă ar fi contribuţia semnificativă a ambelor părţi la capital, tehnologie şi active. Economiile de costuri, realizate prin reducerea suprapunerii resurselor şi a facilităţilor utilizate, pot fi şi ele acceptate. Dacă însă comercializarea în comun nu reprezintă altceva decât o agenţie de vânzări care nu face investiţii, acordul poate fi un cartel deghizat ilegal şi ca atare nu îndeplineşte condiţiile art. 5 alin. (2) din lege.
5.4.2.Indispensabilitatea
133.Acordul de comercializare nu poate fi exceptat dacă impune restricţii care nu sunt strict necesare pentru atingerea beneficiilor de mai sus. Aşa cum s-a menţionat, chestiunea indispensabilităţii este importantă, în special în cazul acelor acorduri care implică fixarea preţurilor sau împărţirea pieţelor.
5.4.3.Menţinerea concurenţei
134.Nu este posibilă nici o exceptare dacă părţile au posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. La efectuarea acestei evaluări segmentele de piaţă combinate ale părţilor pot fi considerate un punct de plecare. Apoi este nevoie să se analizeze dacă aceste segmente de piaţă indică o poziţie dominantă şi dacă există factori de atenuare, cum ar fi potenţialul intrării pe piaţă. Dacă în urma încheierii unui acord de comercializare un agent economic este dominant sau devine dominant, acordul care produce efecte anticoncurenţiale în sensul art. 5 din lege nu poate fi, în principiu, exceptat.