Secţiunea 2 - Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale - Instructiuni din 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale

M.Of. 437

În vigoare
Versiune de la: 17 Mai 2004
SECŢIUNEA 2:Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale
SUBSECŢIUNEA 21:Definirea înţelegerilor verticale
(19)Înţelegerile verticale sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenţi economici - fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie - referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.
(20)În această definiţie sunt 3 elemente principale:
a)acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici. Înţelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege;
b)acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici, fiecare operând la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, ceea ce înseamnă ca un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le foloseşte ca inputuri sau că primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant en-gros şi al treilea este comerciant en-detail;
c)acordurile sau practicile concertate se referă la condiţiile în care părţile la acord pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflectă scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare şi de distribuţie. Atât înţelegerile verticale referitoare la produse finite, cât şi cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepţie o constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurenţei a emis "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor". Produsele livrate de către furnizor pot fi revândute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse.
(21)În sfera de aplicabilitate a regulamentului intră şi înţelegerile verticale referitoare la produse vândute şi cumpărate în scopul închirierii către părţi terţe.
SUBSECŢIUNEA 22:Înţelegerile verticale între agenţi economici concurenţi
(22)Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la încadrarea în categoria exceptată înţelegerile verticale convenite între agenţi economici concurenţi. Înţelegerile verticale între concurenţi, în ceea ce priveşte posibilele efecte ale concertării frauduloase, sunt tratate în "Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul acordurilor de cooperare pe orizontală". Restricţionările verticale ale unor astfel de înţelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordărilor din prezentele instrucţiuni.
Agenţi economici concurenţi sunt acei agenţi economici care sunt furnizori actuali sau potenţiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.
Furnizor potenţial este un agent economic care nu fabrică în prezent un produs concurent, dar este capabil să fabrice acel produs şi probabil ar face acest lucru în absenta înţelegerii, ca răspuns la o creştere mică, dar permanenta a preturilor relative. Aceasta înseamnă că agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, să facă toate investiţiile necesare şi să livreze efectiv produsul pe piaţă. Această abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretică de intrare pe piaţa nu este suficientă.
(23)Exista trei excepţii de la excluderea generală a beneficiului exceptării, aplicată înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici concurenţi, care se referă la înţelegerile verticale nereciproce.
Un exemplu de înţelegere nereciprocă este acela în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urma nedevenind, la rândul lui, distribuitor al produselor primului producător.
Înţelegerile nereciproce dintre concurenţi sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă îndeplinesc condiţiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.
A doua excepţie acoperă distribuţia duală, adică situaţia în care producătorul unui anumit produs operează şi ca distribuitor al produsului în concurenţă cu distribuitorii independenţi ai produsului său. Un distribuitor care comandă unui producător fabricarea unui anume produs, după specificaţiile şi sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora.
A treia excepţie se referă la distribuţia duală în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumpărătorului.
SUBSECŢIUNEA 23:Înţelegerile între comercianţii en-detail
(24)Înţelegerile verticale convenite de o asociaţie de agenţi economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definită în art. 4 alin. (1) din regulament dacă îndeplinesc anumite condiţii. În consecinţă, înţelegerile verticale convenite între o asociaţie şi membrii săi sau între o asociaţie şi furnizorii acesteia beneficiază de exceptare pe categorii numai dacă toţi membrii asociaţiei sunt comercianţi en-detail de produse (nu şi de servicii) şi fiecare membru în parte nu are o cifră de afaceri care să depăşească 50 miliarde lei.
(25)O asociaţie de agenţi economici poate implica atât înţelegeri orizontale cât şi verticale. Înţelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 al Legii concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontală". Dacă analiza respectivă conduce la concluzia că o cooperare între agenţi economici în domeniul cumpărărilor sau vânzărilor este acceptabilă, abia apoi o altă analiză va fi necesară pentru înţelegerile verticale convenite între asociaţie şi furnizorii sau membrii acesteia.
SUBSECŢIUNEA 24:Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală
I._
(26)Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea către cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuală, beneficiază de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptării pe categorii se aplică înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuală, dacă sunt îndeplinite următoarele 5 condiţii:
a)prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie parte componentă a unei înţelegeri verticale aşa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii);
b)drepturile de proprietate intelectuală trebuie cedate cumpărătorului sau utilizate de către acesta;
c)prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului;
d)prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse sau servicii de către cumpărător sau clienţii lui. În cazul francizei, în care concepţia de marketing reprezintă obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari;
e)prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conţină restricţii ale concurenţei având acelaşi obiect sau efect ca restricţionările verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.
În consecinţă, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuală nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.
(27)Prima condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală privind producţia şi acordurile pure de licenţa, cum ar fi:
a)acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi reţeta şi licenţa de fabricaţie a unei băuturi;
b)acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi o matriţă sau o primă copie şi îi acordă licenţa de fabricaţie şi distribuţie a copiilor;
c)licenţe pure de marcă sau sigle comerciale în scopuri de comercializare;
d)contractele de sponsorizare a unui eveniment care dau dreptul respectivilor agenţi economici de a-şi face reclamă ca sponsori oficiali ai evenimentului;
e)licenţierea drepturilor patrimoniale de autor cum ar fi acorduri privind transmisii radio şi TV, conţinând dreptul de înregistrare şi/sau dreptul de difuzare a unui eveniment.
(28)A doua condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuală sunt transferate de la cumpărător către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producţia sau distribuţia. Totuşi, înţelegerile verticale prin care un cumpărător pune la dispoziţia furnizorului doar specificaţiile care descriu produsele sau serviciile ce urmează a fi livrate, sunt acoperite de prevederile regulamentului.
În plus, subcontractarea care implică transferul de know-how unui subcontractat nu beneficiază de exceptare pe categorii.
(29)A treia condiţie presupune ca obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpărarea sau distribuţia de produse sau servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală să servească punerii în practică a înţelegerii verticale.
(30)A patra condiţie presupune că prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuală facilitează folosirea, vânzarea sau revânzarea produselor sau serviciilor de către cumpărător sau clienţii săi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzării sunt furnizate de licenţiator, dar pot fi achiziţionate de către licenţiat şi de la un terţ furnizor.
În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală privesc politica de marketing aplicabilă produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciză în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revânzării şi, în plus, dă acestuia licenţa de utilizare a mărcii de comerţ şi a know-how-ului în scopul comercializării produselor.
Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licenţiază cumpărătorul să dilueze şi să îmbutelieze extractul înaintea vânzării acestuia ca băutură
(31)A cincea condiţie semnifică faptul că prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restricţionărilor prevăzute în art. 5 şi art. 6 din regulament.
(32)Drepturile de proprietate intelectuală care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înţelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: mărci de comerţ, drepturi de autor şi know-how.
II.Mărcile de comerţ
(33)Licenţa de marcă acordată unui distribuitor se poate referi la distribuţia produselor licenţiatorului într-un anumit teritoriu. Dacă aceasta este o licenţă exclusivă, acordul echivalează cu distribuţia exclusivă.
III.Drepturile de autor
(34)Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărţi, programe de software, etc.) poate fi obligat de către deţinătorul copyright-ului să revândă doar în condiţiile în care cumpărătorul, indiferent dacă este vânzător sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligaţii impuse revânzătorului, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.
(35)Acordurile prin care CD-uri cu programe software sunt furnizate în scopul revânzării, iar revânzătorul nu cumpăra licenţa vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul să revândă CD-urile, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revânzării, în sensul regulamentului. În această formă de distribuţie, licenţa software priveşte numai proprietarul dreptului de autor şi utilizatorul de software şi poate lua forma unei licenţe incluse în software, în sensul unui set de condiţii incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizării pachetului.
(36)Cumpărătorii de hardware care încorporează software protejat printr-un drept de autor pot fi obligaţi de către destinatarul de copyright să nu recurgă la contrafacere, ca de exemplu copierea şi revânzarea de software sau copierea şi folosirea de software în combinaţie cu alt hardware. Asemenea restricţionări de utilizare, în măsura în care cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.
IV.Know-how
(37)Acordurile de franciză, cu excepţia acordurilor de franciză industrială, reprezintă cele mai clare exemple în care know-how-ul, în scopuri de marketing, este comunicat cumpărătorului. Acordurile de franciză conţin licenţe cu privire la drepturile de proprietate intelectuală asupra mărcilor şi siglelor comerciale, şi know-how pentru utilizarea şi distribuţia produselor sau prestarea serviciilor. Suplimentar licenţierii drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul asigură, în mod normal, beneficiarului, pe perioada acordului, asistenta tehnică şi comercială, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesională, consultantă imobiliară, planificare financiară, etc. Licenţa şi asistenţa sunt părţi componente ale metodei de afaceri care face obiectul francizei.
(38)Licenţierea cuprinsă în acordurile de franciză este acoperită de regulament dacă toate cele 5 condiţii de la punctul (26) sunt îndeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciză, incluzând acordurile de franciză principale, francizorul furnizează beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistentă comercială sau tehnică. Drepturile de proprietate intelectuală ajută beneficiarul să revândă produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta, ori să utilizeze acele produse şi să vândă bunurile sau serviciile rezultate.
În cazul în care acordurile de franciză se referă doar sau în principal la licenţierea dreptului de proprietate intelectuală, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.
(39)Următoarele obligaţii legate de dreptul de proprietate intelectuală sunt, în general, considerate ca fiind necesare protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală ale francizorului şi sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege:
a)obligaţia impusă beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similară;
b)obligaţia impusă beneficiarului de a nu achiziţiona participaţii la capitalul agenţilor economici concurenţi, care i-ar conferi puterea de a influenta comportamentul economic al acestora;
c)obligaţia impusa beneficiarului de a nu divulga terţilor know-how-ul furnizat de către francizor atâta timp cât acesta nu este căzut în domeniul public;
d)obligaţia impusă beneficiarului de a comunica şi de a pune la dispoziţia francizorului orice experienţă acumulată în exploatarea francizei, iar celorlalţi beneficiari să le acorde licenţa neexclusivă pentru know-how-ul rezultat din această experienţă;
e)obligaţia impusă beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuală acordate sub licenţă, de a intenta acţiune în justiţie împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistentă în cazul unei acţiuni în justiţie împotriva autorilor contrafacerii;
f)obligaţia impusă beneficiarului de a nu utiliza know-how licenţiat de către francizor în alte scopuri decât cel de exploatare a francizei;
g)obligaţia impusă beneficiarului de a nu ceda drepturile şi obligaţiile ce decurg din acordul de franciză fără acordul francizorului.
SUBSECŢIUNEA 25:Relaţia cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obţinere a beneficiului exceptării pe categorii de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege
(40)Prevederile regulamentului nu se aplică înţelegerilor verticale care fac obiectul "Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996" şi "Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor".
Prevederile regulamentului nu se aplică nici înţelegerilor verticale legate de înţelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare şi de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996" şi de "Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996".