Wolters Kluwer, Tratament fiscal asociere in participatiune

Procedura prezintă obligaţiile fiscale care trebuiesc îndeplinite de membrii asocierii în participaţiune.

1. Noţiunea Asocierii în participaţie [Asocierea] în Codul civil [NCC]

Asocierea în participaţie poate interveni numai între persoane fizice sau/şi juridice. Sunt deci excluse participarea asocierilor şi a societăţilor simple fără personalitate juridică. Având în vedere că scopul îl reprezintă realizarea de beneficii, se exclude vocaţia de asociere în ceea ce priveşte asociaţiile cu personalitate juridică dar având scopuri nepatrimoniale.

Asocierea aşa cum este definită de art. 1949 NCC este un contract scris, oneros şi consensual.

Aporturile sunt obligatorii cât timp scopul este întreprinderea uneia sau mai multor operaţiuni iar art. 1954 NCC dă caracter imperativ puţinelor articole care conturează asocierea în participaţie. Având în vedere că NCC art. 10 interzice analogia, nu se vor putea aplica asocierii, normele prevăzute expres pentru societăţi. Asocierea rămâne o figură juridică supusa în cea mai mare măsură principiului consensualismului.

Practic, în cadrul asocierii doar o singură persoană va întreprinde operaţiuni, aceeaşi persoană va acorda celorlaţi asociaţi beneficiile şi pierderile; ceilalţi asociaţi sunt obligaţi la pasivitate, singura obligaţie pe care o au fiind aceea de a participa la asociere cu aporturile contractate. Noua reglementare admite expres că "asociaţii chiar acţionând pe contul asocierii, contracteză şi se angajează în nume propriu faţă de terţi" [art. 1953 alin. 1], dar aceste acţiuni sunt circumscrise doar contractării cu terţii, contractare care este limitată de art. 1949 NCC. Asociaţii pot aşadar contracta bunuri şi servicii necesare Asocierii, fiind în acest sens restrâns activi, dar cu respectarea limitelor de la art. 1949 NCC.

2. Noţiunea şi conceptul Asocierii în Codul Fiscal actual

În Codul Fiscal, sunt de interes pentru problematica Asocierii următoarele articole: art. 34, art. 125, art. 269, art. 321 şi art. 332 şi normele metodologice de aplicare corespondenţe .

Într-o asociere fără personalitate juridică între două sau mai multe persoane juridice române, veniturile şi cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, conform prevederilor contractului de asociere.

Veniturile şi cheltuielile determinate de operaţiunile asocierii, transmise pe bază de decont fiecărui asociat, potrivit reglementărilor contabile aplicabile, se iau în calcul pentru determinarea profitului impozabil al fiecărui asociat. Documentele justificative aferente operaţiunilor asocierii sunt cele care au stat la baza înregistrării în evidenţa contabilă de către persoana desemnată de asociaţi, conform prevederilor contractului de asociere. Persoana juridică română, parteneră într-o asociere cu personalitate juridică, înregistrată într-un stat străin, la stabilirea rezultatului fiscal, va lua în calcul şi veniturile/cheltuielile atribuite, respectiv repartizările de profit primite, după caz, conform prevederilor contractuale.

Pentru situaţia în care profitul obţinut de persoana juridică română, participantă într-o asociere cu personalitate juridică înregistrată într-un alt stat, a fost impozitat în acel stat, acordarea creditului fiscal se efectuează similar cu procedura de acordare a creditului fiscal pentru persoanele juridice române care desfăşoară activităţi prin intermediul unui sediu permanent într-un alt stat.

Codul civil nu menţionează nimic privitor la egalitatea dintre asociaţi sau la aplicarea principiului proporţionalităţii pentru repartizarea beneficiilor în raport cu cheltuielile/ contribuţiile/aportul asociatului pentru scopurile Asocierii.

Codul civil lasă la latitudinea părţilor, a investitorilor asociaţi, libertatea de a analiza riscurile unei afaceri şi de a investi într-un anumit mod, stabilind pur consensual regulile şi condiţiile de asociere, şi deci şi modul de a determina cotele de participare la beneficii şi repartizarea lor [art. 1954 NCC], mai ales că, aşa cum am arătat mai sus, NCC nu poziţionează în mod egal asociaţii ci stabileşte prin norma imperativă că asociatul activ este unul singur.

3. Limite în contractare

Caracterul obligatoriu şi nederogatoriu convenţional este stabilit de art. 1954 NCC. Aşadar rămân disponibile asociaţilor în virtutea libertăţii de a contracta şi a principiului consensualismului:

1. Forma contractului: autentic sau sub semnatură privată, dar întotdeauna scris

2. Condiţiile asocierii: conducere, organizare, reprezentare, situaţia bunurilor post asociere, bunuri comune, bunuri proprii, redobândirea bunurilor, distribuirea beneficiilor, răspunderi, reajustarea aporturilor prin schimbarea cotelor de participare, reinvestirea beneficiilor şi cotele de participare

3. Cauze de dizolvare

4. Cauze de lichidare.

Art. 1949-1954, secţiunea a 3-a, Cod Civil art.125, art. 269 alin.(11), art. 321 , art. 332 din Codul Fiscal acualizat

În cadrul fiecărei asocieri fără personalitate juridică, constituită potrivit legii, asociaţii au obligaţia să încheie contracte de asociere în formă scrisă, la începerea activităţii, care să cuprindă inclusiv date referitoare la:

a) părţile contractante;

b) obiectul de activitate şi sediul asociaţiei;

c) contribuţia asociaţilor în bunuri şi drepturi;

d) cota procentuală de participare a fiecărui asociat la veniturile sau pierderile din cadrul asocierii corespunzătoare contribuţiei fiecăruia;

e) desemnarea asociatului care să răspundă pentru îndeplinirea obligaţiilor asociaţiei faţă de autorităţile publice;

f) condiţiile de încetare a asocierii. Contribuţiile asociaţilor conform contractului de asociere nu sunt considerate venituri pentru asociaţie.

Contractul de asociere se înregistrează la organul fiscal competent, în termen de 30 de zile de la data încheierii acestuia. Organul fiscal are dreptul să refuze înregistrarea contractelor, în cazul în care acestea nu cuprind datele solicitate.

În cazul în care între membrii asociaţi există legături de rudenie până la gradul al patrulea inclusiv, părţile sunt obligate să facă dovada că participă la realizarea venitului cu bunuri sau drepturi asupra cărora au drept de proprietate. Pot fi membri asociaţi şi persoanele fizice care au dobândit capacitate de exerciţiu restrânsă.

Asocierile, cu excepţia celor care realizează venituri din activităţi agricole impuse pe baza normelor de venit, au obligaţia să depună la organul fiscal competent, până la data de 15 martie a anului următor, declaraţii anuale de venit, conform modelului stabilit de A.N.A.F., care vor cuprinde şi distribuţia venitului net/pierderii pe asociaţi.

Art. 125 alin. (2)-(3) din Codul Fiscal actualizat şi pct. 41 din Normele metodologice de aplicare a Codului Fiscal actualizat la art. 125